Se solicitó declarar inaplicable, por inconstitucional, los artículos 239, 249, 251 quinquies, N°2, letra b), y 260 ter del Código Penal.
Los preceptos legales impugnados establecen:
“Artículo 239.- El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.
En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
En todo caso, se aplicarán las penas de multa de la mitad al tanto del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo.” (Art. 239).
“Artículo 249.- El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con las penas de reclusión menor en su grado máximo a reclusión mayor en su grado mínimo, de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos y multa del cuádruplo del provecho solicitado o aceptado. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta de la económica, la multa será de ciento cincuenta a mil quinientas unidades tributarias mensuales.
Las penas previstas en el inciso anterior se aplicarán sin perjuicio de las que además corresponda imponer por la comisión del crimen o simple delito de que se trate.” (Art. 249).
“Artículo 251 quinquies.- En el caso de los delitos previstos en los artículos 241, 248, 248 bis y 249, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de las penas señaladas, según corresponda, respecto de todos sus responsables, en los siguientes casos:
1° Cuando hayan sido cometidos por un empleado público que desempeñe un cargo de elección popular, de exclusiva confianza de éstos, de alta dirección pública del primer nivel jerárquico o por un fiscal del Ministerio Público o por cualquiera que, perteneciendo o no al orden judicial, ejerza jurisdicción; por los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea, o por el General Director de Carabineros o el Director General de la Policía de Investigaciones, o
2° Cuando hayan sido cometidos por un empleado público con ocasión de su intervención en cualquiera de los siguientes procesos:
a) La designación de una persona en un cargo o función pública;
b) Un procedimiento de adquisición, contratación o concesión que supere las mil unidades tributarias mensuales en que participe un órgano o empresa del Estado, o una empresa o asociación en que éste tenga una participación mayoritaria; o en el cumplimiento o la ejecución de los contratos o concesiones que se suscriban o autoricen en el marco de dichos procedimientos;
c) El otorgamiento de permisos o autorizaciones para el desarrollo de actividades económicas por parte de personas naturales cuyos ingresos anuales sean superiores a dos mil cuatrocientas unidades de fomento; o jurídicas con o sin fines de lucro, cuyos ingresos anuales sean superiores a cien mil unidades de fomento, o
d) La fiscalización de actividades económicas desarrolladas por personas naturales cuyos ingresos anuales sean superiores a dos mil cuatrocientas unidades de fomento; o jurídicas con o sin fines de lucro, cuyos ingresos anuales sean superiores a cien mil unidades de fomento.
Para los efectos de este artículo, se determinará el valor de la unidad de fomento considerando el vigente a la fecha de comisión del delito.” (Art. 251 quinquies).
“Artículo 260 ter.- Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Párrafos 5, 6, 9 y 9 bis el hecho de que los responsables hayan actuado formando parte de una agrupación u organización de dos o más personas destinada a cometer dichos hechos punibles, siempre que ésta o aquélla no constituyere una asociación ilícita de que trata el Párrafo 10 del Título VI del Libro Segundo.” (Art. 260).
La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad es un proceso penal seguido ante el Juzgado de Garantía de Talcahuano en contra del ex Jefe de Abastecimiento de la Dirección de Salud Municipal de Talcahuano, quien se encuentra en prisión preventiva en el CCP Bío Bío de Concepción por 25 delitos de cohecho reiterados por un monto que asciende a los $25.706.250.-, 28 delitos de fraude al fisco reiterados por el monto total de $189.442.727.-, y por el delito de lavado de activos del artículo 27 letras a) y b) de la Ley N°19.913, proceso respecto del cual se fijó audiencia de preparación de juicio oral para el 04 de marzo del presente año.
El requirente alega que las normas legales objetadas infringen la igualdad ante la ley, el debido proceso y los principios de irretroactividad de la ley penal y de legalidad, como así también el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, desde que con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley N°21.121, se aumentó ostensiblemente el marco punitivo de los delitos, los que, por cierto, no estaban vigentes en su nueva redacción en la fecha del principio de ejecución de las conductas delictivas por la cuales se le acusa. Lo mismo para el caso de las agravantes eventualmente aplicables.
Aduce que, de acuerdo a la hipótesis fáctica de Fiscalía, los delitos habrían sido reiterados, sin embargo, de acuerdo a la dinámica de ejecución de la conducta objeto de juzgamiento, el primero de los hechos fue cometido durante el mes de febrero de 2018, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley N°21.121, por lo que tanto para el delito de cohecho como el de fraude al fisco, de conformidad a la regla del artículo 157 del Código Orgánico de Tribunales, la forma más justa de efectuar el juzgamiento del acusado en la causa penal es utilizar la herramienta procesal del “delito continuado”, en cuanto se puede apreciar la comisión de un solo delito en una reiteración de hechos o sucesos fácticos independientes, aun y cuando cada uno de ellos, por separado, pudieren ser objeto de una calificación típica individual y por ello penalizados en forma autónoma bajo las reglas del concurso real de delitos. De lo contrario no resultaría razonable ni permisible castigar al ex funcionario si previamente no tuvo la posibilidad de conocer cuáles iban a ser los efectos de sus actos.
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La Segunda Sala designada por la Presidenta del Tribunal Constitucional deberá resolver si admite a trámite el requerimiento y confiere traslado a las partes de la gestión pendiente para que se pronuncien sobre su admisibilidad. En caso que se declare admisible, le corresponderá luego al Tribunal Pleno emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Vea texto del requerimiento y expediente Rol N°15068- 2023.