En una reciente publicación del medio español Confilegal se da a conocer el artículo El paulatino despegue del Protocolo nº 16 al Convenio de Roma: ¿el nacimiento de una “cuestión prejudicial” ante el TEDH?, por Carlos Sánchez de Pazos Peigneux (*)- Ecab Amor Vázquez (**).

El advenimiento de los sistemas de protección internacional de los derechos humanos al término de la Segunda Guerra Mundial ha provocado, a lo largo de las últimas décadas, un profundo cambio en la forma y el alcance con que los órganos jurisdiccionales nacionales resuelven los asuntos en los que están en juego los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En el Viejo Continente, al Consejo de Europa y su Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que asumieron desde su origen el rol de garantes supranacionales de un estándar común mínimo en materia de derechos fundamentales se sumaría el Tribunal de Justicia, con sede en Luxemburgo, de lo que hoy conocemos como Unión Europea, que asumiría en relación con un número algo menor pero creciente de Estados un limitado papel -si bien crucial para la construcción europea- de guardián del mercado interior, acuñando un régimen bicéfalo de control supranacional de los asuntos internos.

Una potestad a la que, desde hace poco más de una década, se ha añadido también la salvaguarda de las libertades y derechos fundamentales de los europeos (tras adquirir eficacia jurídica la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con el Tratado de Lisboa).

Por su parte, en Latinoamérica este proceso ha tenido lugar principalmente a través del diálogo jurisprudencial mantenido entre los diversos tribunales constitucionales de la región, entre sí y muy especialmente con la relevantísima Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Algo opuesto a lo acaecido en la Norteamérica esencialmente anglosajona, en que la reticencia estadounidense a someter sus asuntos internos, en materia de derechos humanos, a estándares internacionales exigibles por la vía de los tribunales ha impedido su adhesión a este tipo de mecanismos supranacionales.

Sin embargo, el proceso de diálogo judicial no se ha desarrollado en idénticos términos a ambos lados del atlántico.

Comenzando por el Sistema Interamericano, el marco de protección se caracteriza por una miríada de mecanismos a través de los cuales los tribunales nacionales, no necesariamente altos tribunales, están obligados a interpretar y aplicar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en virtud del artículo 2 de la Convención Americana y del principio derivado del «control de convencionalidad»).

Lo anterior, unido a una rica jurisprudencia en su jurisdicción consultiva, ha dado lugar a un novedoso e intenso diálogo entre los tribunales de toda la región: a título meramente ejemplificativo, hasta la fecha se han pronunciado 29 decisiones consultivas y existen tres adicionales pendientes de resolución.

Por lo que respecta a la Unión Europea, cabe recordar que el procedimiento de cuestión prejudicial, previsto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento, no sólo permite, sino que obliga a los tribunales de última instancia (que pueden ser o no el tribunal supremo o constitucional, en función del asunto de que se trate) a elevar la pertinente consulta relativa a la interpretación del Derecho de la Unión.

Este sistema, tanto de facto como de iure, genera el entorno propicio para un fructífero diálogo entre los tribunales de los distintos Estados miembros de la Unión Europea, si bien en el campo iusfundamental no ha obtenido hasta la aprobación del Tratado de Lisboa -y siempre bajo el requisito de la aplicación de la Carta-, la oportunidad de desarrollarse en plenitud.

EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

La función del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es, sin embargo, algo diferente. Durante la mayor parte de su historia, el Tribunal se ha dedicado a su tarea de impartir justicia en el caso concreto, a través de una jurisdicción contenciosa que permite que los asuntos resueltos con firmeza a nivel nacional puedan someterse a un control iusfundamental supranacional, vinculante para los Estados miembros conforme a lo previsto en el Convenio de Roma, y en España por vía de la expresa previsión constitucional del artículo 10.2 CE.

Este sistema, diseñado en respeto al principio de subsidiariedad, ha permitido sin duda un mayor nivel de diálogo judicial, fundamentalmente ex post, pero la ausencia de una jurisdicción consultiva funcional, concebida para resolver cuestiones antes de su resolución nacional, impidió al Tribunal de Estrasburgo conocer ex ante de determinadas cuestiones que, oportunamente planteadas a nivel nacional, podrían promover la seguridad jurídica en el plano continental, evitando ex ante la producción de violaciones potenciales del Convenio.

Y es que, si bien el Convenio preveía algo similar a una jurisdicción consultiva en su antiguo artículo 47, éste, por sus especificidades procesales y materiales, no fue utilizado extensamente por los Estados parte del CEDH.

En vista de lo expuesto, desde comienzos de la pasada década se han realizado importantes esfuerzos dirigidos a conformar una jurisdicción consultiva no sólo funcional, sino también en consonancia con las especificidades del Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos.

EL PROTOCOLO NÚMERO 16

El anterior impulso ha cristalizado en la elaboración y promulgación del Protocolo nº16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, con entrada en vigor el 1 de agosto de 2018 y que, hasta la fecha, ha dado lugar a la emisión de siete opiniones consultivas y a la inadmisión de una.

Comprensiblemente, la novedad de esta figura ha suscitado una serie de interrogantes sobre su funcionamiento desde un punto de vista procesal, que seguidamente se tratan.

En primer lugar, en cuanto a los órganos habilitados para solicitar las opiniones consultivas, el artículo 1 del Protocolo nº16 dispone que “[l]os órganos jurisdiccionales de mayor rango de una Alta Parte Contratante, de acuerdo con lo especificado en el artículo 10, podrán solicitar al Tribunal que emita opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus protocolos.» Dicho de otro modo, sólo los órganos jurisdiccionales considerados «de mayor rango» podrán presentar una solicitud de opinión consultiva.

Estos Tribunales son, por su parte, seleccionados por el Estado miembro respectivo al depositar el instrumento de ratificación de conformidad con el artículo 10 del Protocolo Adicional nº 16 al CEDH, discrecionalidad aconsejable atendiendo a la muy variada naturaleza en el espectro europeo de altos tribunales en materia constitucional, coexistiendo Tribunales Constitucionales (como en el caso español, italiano o alemán) con Tribunales Supremos e incluso órganos sui generis, como el Consejo Constitucional francés.

Este requisito contrasta con la amplitud en cuanto a los órganos susceptible de plantear la cuestión prejudicial en el marco de la Unión Europea ex artículo 267 del TFUE, que son todos los órganos “jurisdiccionales” (en un sentido amplio que incluye, por ejemplo, a los tribunales constitucionales).

En adición a la antedicha limitación “subjetiva”, el artículo 1.2 del Protocolo Adicional incorpora un requisito habitual en los procedimientos consultivos, disponiendo que «[e]l órgano jurisdiccional que lleve a cabo la solicitud únicamente podrá pedir una opinión consultiva en el marco de un asunto del que esté conociendo«.

Es decir, que, similarmente a lo que acaece en el procedimiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es necesario que la solicitud de se realice en el marco de un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional.

EL PROCEDIMIENTO DE SOLICITUD ESTÁ DELIMITADO

Por su parte, el ámbito de aplicación del procedimiento de solicitud consultiva se encuentra claramente delimitado. De hecho, el Tribunal ha sentado con nitidez su negativa a resolver cuestiones abstractas relativas a su jurisprudencia (de forma similar a lo que vemos en el Sistema Interamericano, por ejemplo), limitándose a responder a cuestiones concretas de principio relativas a la aplicación o interpretación de la jurisprudencia del CEDH en un caso concreto.

En cierto sentido, puede interpretarse que el Tribunal espera utilizar esta función para fomentar un diálogo fructífero con los órganos jurisdiccionales nacionales que permita la prevención de las violaciones de los derechos reconocidos bajo el Convenio, en lugar de apostarlo todo a la vía reactivan, en el marco de la jurisdicción contenciosa del Tribunal a través de los artículos 34 y 35 del CEDH.

Sin embargo, es importante señalar que la respuesta del Tribunal de Estrasburgo a las cuestiones formuladas no será vinculante para el tribunal remitente (en consonancia con el artículo 5 del Protocolo Adicional).

En este sentido, ciertamente los tribunales nacionales podrían inicialmente utilizar su margen de apreciación para inhibirse de los pronunciamientos del Tribunal. Sin embargo, lo anterior resulta poco probable, en la medida en que una vez agotados los mecanismos de protección interna (que ordinariamente coincidirán con la última instancia de protección constitucional seleccionada como órgano “consultante”), en caso apartamiento sustancial de la postura ya expuesta por el TEDH, la parte perjudicada siempre podría recurrir al procedimiento contencioso ante el Tribunal de Estrasburgo.

De hecho, cabe argumentar que la utilización del margen de apreciación interno, por el órgano consultante, para apartarse del criterio manifestado por el TEDH podría constituir, en sí misma, una violación del Convenio de Roma, por contravenir el artículo 6 relativo al derecho a un “proceso equitativo”. En efecto, y en este último caso, sería necesario un razonamiento excepcional del órgano jurisdiccional nacional, pues de no ser así podría fundadamente argumentarse que éste ha dictado una sentencia arbitraria al ignorar la fuerza persuasiva del criterio manifestado de antemano en el marco de la opinión consultiva.

Dicha fuerza persuasiva de las interpretaciones del TEDH no debe ser subestimada, pues de la misma deriva, en cierto modo, el que, a la luz del artículo 52.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, los tribunales de los Estados miembros deban considerar los pronunciamientos del TEDH como estándar mínimo de protección en la interpretación de los derechos recogidos en la Carta.

NADA PROHÍBE ESTE PROCEDIMIENTO DE OPINIÓN CONSULTIVA

Respecto de la legitimación para promover la consulta, y si bien el órgano designado será el único habilitado para promover la misma, cabe resaltar que ni el tenor del Protocolo ni, por lo demás, las opiniones consultivas publicadas prohíben explícitamente la posibilidad de que una de las partes del procedimiento solicite a un Tribunal nacional que recurra al procedimiento de opinión consultiva.

De hecho, y acudiendo a la experiencia práctica, en las siete opiniones publicadas el Tribunal se limita a mencionar que el órgano competente formuló la consulta, no indicando si la remisión se produjo de oficio o a instancia de parte. Las directrices no vinculantes sobre la aplicación del procedimiento de opinión consultiva (aprobadas por el pleno del Tribunal el 18 de septiembre de 2017, y modificada el 25 de septiembre de 2023) también parecen reconocer que existe cierta ambigüedad sobre este punto.

De hecho, específicamente señalan que «dependiendo de la posición en el derecho interno, bien puede darse el caso de que una o ambas partes puedan tomar la iniciativa sobre este asunto en sus motivos de recurso contra la decisión de un tribunal inferior«(párrafo 10). Esto quiere decir que, siempre que exista la posibilidad de hacerlo en el derecho interno, debería ser posible que el procedimiento se plantee mediando solicitud de parte. En todo caso, conviene señalar que la decisión final relativa al planteamiento corresponde únicamente al órgano jurisdiccional, que goza de competencia exclusiva de promover el procedimiento ante el Tribunal de Estrasburgo.

En cuanto a los efectos de la solicitud en los procedimientos nacionales, existe una notable variedad en el Derecho comparado de los Estados Miembros del Consejo de Europa.

Precisamente en atención a ello, y como se encargan de resaltar las directrices «[c]orresponderá al órgano jurisdiccional requirente decidir si el procedimiento interno debe suspenderse a la espera de la emisión de la opinión consultiva del Tribunal«(párrafo 21).

En cualquier caso, las directrices también estipulan que “[e]n interés del buen desarrollo del procedimiento de dictamen consultivo ante la Corte y con el fin de mantener su eficacia, el órgano jurisdiccional solicitante deberá informar a la Corte de cualquier trámite procesal que pueda afectar a la solicitud y, en particular, si se admiten nuevas partes en el procedimiento interno«(párrafo 22).

ALGUNOS ESTADOS HAN OPTADO POR SUSPENDER EL PROCEDIMIENTO MIENTRAS SE PREGUNTA AL TEDH

Así las cosas, en ciertos contextos (como lo es en el caso de Francia, que ha promovido hasta la fecha el mayor número de estos procedimientos), algunos Estados miembros han optado por facilitar la suspensión del procedimiento en el momento que se plantee una remisión para opinión consultiva del TEDH, en línea con la práctica habitual en el marco de la cuestión prejudicial del Derecho de la Unión Europea.

Sentado lo anterior, resulta capital subrayar que el Reino de España, hasta la fecha, no ha firmado ni ratificado el Protocolo Adicional 16, motivo por el cual, al menos por el momento, esta vía no se encuentra disponible en nuestro ordenamiento jurídico.

Trámites que conviene promover a la vista de las ventajas y oportunidades que dicho instrumento promete en el marco de la protección, particularmente preventiva, de los derechos fundamentales. Mientras tanto, no cabe obviar que los pronunciamientos del TEDH en el marco de su función consultiva provocarán, por sí mismos, un claro impacto en la interpretación de los derechos fundamentales, toda vez que, encontrándose siempre disponible la función contenciosa, por ende, los pronunciamientos en esta nueva jurisdicción tendrán un impacto indirecto relevante en la interpretación nacional de los derechos fundamentales, que cabe incluso considerar vinculante al amparo del artículo 10.2 CE.

Por su parte, al facilitar un dialogo jurisprudencial entre los estados miembros del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Propio Tribunal, el sistema de Estrasburgo añade una nueva vía procesal para promover el “consenso europeo” multicitado en su jurisprudencia como fundamento teleológico para la interpretación de los derechos salvaguardados por el Convenio.

En suma, es claro que la aprobación y cristalización del Protocolo nº16, que esperamos se integre pronto en nuestro ordenamiento jurídico, abre la puerta a una nueva etapa en la ya dilatada historia del sistema europeo de protección de los derechos humanos.

Y ello pudiendo sintetizarse esta nueva fase, si se permite, con una metáfora relativamente llana: el Protocolo Adicional permitirá al Tribunal Europeo de Derechos Humanos añadir a su clásica labor de regañar a los Estados, la de aconsejar a los mismos en el marco del diálogo entre tribunales.

Todo ello en beneficio de la promoción de los derechos fundamentales, en el marco del proceso de integración de la jurisprudencia del Tribunal Europeo en la casuística nacional, en línea con el espíritu del artículo 10.2 de la Constitución española.

(*) Socio-abogado de Statera Legal Partners y profesor de Derecho Constitucional en la URJC.

(**) Visitante profesional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.