El Banco Estado solicitó declarar inaplicable, por inconstitucional, la frase “corresponderá al emisor probar que ella fue autorizada por el usuario y que se encuentra registrada a su nombre«, contenida en el artículo 4°, inciso quinto, y el artículo 5, incisos primero, segundo, tercero –en las frase que se indican- y sexto de la Ley N°20.009, que establece un régimen de limitación de responsabilidad para titulares o usuarios de tarjetas de pago y transacciones electrónicas en caso de extravío, hurto, robo o fraude.
Los preceptos legales impugnados establecen:
“Artículo 4.- (…) En los casos en que el usuario desconozca haber autorizado una operación, corresponderá al emisor probar que ella fue autorizada por el usuario y que se encuentra registrada a su nombre. Tratándose de un pago o transferencia electrónica iniciada a través de un proveedor de servicios de iniciación de pagos, corresponderá a dicho proveedor demostrar que, dentro de su ámbito de competencia, la operación fue autorizada por el usuario y registrada conforme a lo instruido por este último.” (Art. 4, inciso quinto).
“Artículo 5.- El emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o a la restitución de los fondos correspondientes a las operaciones reclamadas en virtud del artículo 4, dentro de cinco días hábiles contados desde la fecha del reclamo, cuando el monto total reclamado sea igual o inferior a 35 unidades de fomento.”. (Art. 5, inciso primero).
“Si el monto reclamado fuere superior a 35 unidades de fomento, el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o la restitución de los fondos, según corresponda, por un valor de 35 unidades de fomento en igual plazo que el inciso precedente. Respecto del monto superior a dicha cifra el emisor tendrá siete días adicionales para cancelarlos, restituirlos al usuario o ejercer las acciones del inciso siguiente, debiendo notificar al usuario la decisión que adopte de la manera indicada en el inciso tercero del artículo 2”. (Art. 5, inciso segundo).
“Si en el plazo anterior, el emisor recopilare antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario, podrá ejercer ante el juez de policía local todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna del domicilio del usuario”. (Art. 5, inciso tercero).
“El procedimiento para ejercer esta acción será el establecido en el Párrafo 1° del Título IV de la ley N°19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores.” (Art. 5, inciso sexto).
La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad es un reclamo de ilegalidad interpuesto por Banco Estado en contra de las resoluciones de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) que lo condenaron al pago de una multa de 4.000 UF por presuntos incumplimientos de la obligación contemplada en la ley 20.009, referida a proceder a la cancelación de los cargos o a la restitución de los fondos correspondientes a operaciones reclamadas por los clientes, en el plazo de 5 días hábiles contados desde la presentación del reclamo, en relación a operaciones desconocidas por el cliente iguales o inferiores a 35 UF.
El reclamo de ilegalidad fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago, en contra de cuya sentencia el Banco interpuso recurso de apelación que se encuentra actualmente suspendido por mutuo acuerdo de las partes y que constituye la gestión pendiente.
El procedimiento sancionatorio se inició por 488 reclamos ingresados a la CMF por clientes de Banco Estado por presuntos incumplimientos acaecidos entre septiembre de 2020 y abril de 2022 luego de que la institución bancaria decidiera no dar curso a la cancelación de cargos o restitución en el plazo de 5 días hábiles contados desde la presentación del reclamo, respecto de operaciones desconocidas por el cliente iguales o inferiores a 35 UF, y por no publicar íntegramente la información relativa a sus clientes afectados por fraudes para el período del segundo semestre de 2021, en el plazo de 15 días hábiles desde el término de dicho semestre.
La negativa del Banco para no cumplir con lo dispuesto en el artículo 5 impugnado, se fundó en la interpretación que hace de la referida ley a la luz de diversos fallos de los Tribunales Superiores de Justicia dictados en el breve periodo de vigencia de esa disposición desde que fuera modificada el 29 de mayo de 2020, en el sentido que el extravío, hurto, robo o fraude es el elemento material que sirve de base para la aplicación de la ley 20.009, si el cliente no acompañaba antecedentes que pudieran dar cuenta de aquellos hechos, no corresponde jurídicamente proceder a la cancelación de los cargos o la restitución de los fondos reclamados.
En cuanto al incumplimiento de la obligación de informar semestralmente en su sitio electrónico, acerca del número de usuarios afectados por casos cubiertos por la ley 20.009, señalando los montos involucrados y los plazos en que hayan dado respuesta o cumplimiento a sus obligaciones, además de enviar la información de manera desagregada a la CMF, el Banco alega que la tardía publicación de los casos afectos a esa legislación respondió pura y únicamente a la existencia de casos en discusión, algunos en sede jurisdiccional, que impiden la conformación de un listado acabado de casos en que efectivamente se deba aplicar la ley 20.009 en el período especificado.
La CMF valoró negativamente que el Banco hubiera restituido el dinero, reajustado y con intereses, a los 488 clientes reclamantes antes de que iniciaría el procedimiento sancionatorio, interpretándolo como una prueba de que estaba en conocimiento que se encontraba incumpliendo la ley, optando sólo por cumplirla al ser requerido al efecto por la Comisión, la que estima que se trata obligaciones impuestas por ese cuerpo legal con carácter irrestricto y que cualquier cuestionamiento que quiera hacerse respecto de la responsabilidad que le cabe al cliente en la operación debe conducirse en la forma y por los motivos que indica la Ley 20.009, lo que importa presentar acción ante el Juzgado de Policía Local del domicilio del cliente, y probar en dicha instancia que aquel ha actuado con culpa grave o dolo.
Tales planteamientos fueron desestimados por la Corte de Santiago, que hizo suyos los argumentos contenidos en las resoluciones sancionatoria de la CMF.
En el requerimiento de inaplicabilidad el Banco sostiene que las normas legales objetadas infringen la igualdad ante la ley, el debido proceso, la igualdad ante las cargas públicas y el derecho de propiedad, y que se invaden facultades constitucionales de los tribunales de justicia con competencia penal y del Ministerio Público, desde que la aplicación de la preceptiva impugnada tiene por efecto necesario el origen de un resultado desigual y arbitrario, respecto del trato que se da a Banco Estado respecto de otras personas.
Lo anterior, ya que no está en posición de frenar los efectos pecuniarios de la obligación de restitución o cancelación respecto de aquellos montos iguales o inferiores a 35 UF sin arriesgar que se le imponga una multa por la CMF. En otros términos, no hay ningún mecanismo efectivo al que pueda acceder el Banco (o los demás emisores afectos a esta ley) para suspender su obligación de pago o asegurar que los montos no se pierdan antes de obtener una solución judicial, respecto de un eventual juicio en contra del cliente, en circunstancias tales que cualquier otra persona sí puede acceder a diversidad de mecanismos en este sentido, respecto de sus obligaciones.
Aduce que, la posición de la CMF sitúa al Banco en pie forzado al tener que restituir dineros o a cancelar cargos lo que incrementalmente puede conducir a falta de liquidez ante el aumento exponencial de reclamos de sus clientes, ignorando la Comisión los efectos negativos que esta falta de liquidez puede producir en el Banco mismo, en sus demás clientes y en el sistema financiero en general. El Banco está recibiendo un número desproporcionado de reclamos en comparación al resto de los actores del mercado financiero (no solamente los Bancos) a consecuencia de los efectos negativos que provocan de los preceptos impugnados.
Por otra parte, sostiene que si bien el delito de autofraude se encuentra tipificado en el artículo 7 letra h) de la ley 20.009, lo cierto es que el artículo 4 objetado impide suspender o detener las obligaciones nacidas en el artículo 5 de ese cuero legal una vez interpuesta la querella, por lo que la posición especial que ocupan los Bancos en el mercado financiero no sólo no vuelve razonable la diferencia arbitraria que se hace a su respecto en su calidad de eventual víctima de fraude, sino que la hace derechamente incomprensible, privándolo del acceso a la cautela jurisdiccional efectiva, en cuanto lo obliga a permitir el agotamiento de la conducta criminal de la que ha identificado estar siendo víctima, bajo sanción de ser multada en caso de evitar esta afectación, por lo que lo deja sin posibilidad de defender su posición a través de un letrado para evitar el pago a pesar de que el cliente haya podido actuar con culpa grave o dolo, vulneración que además, no sólo permite sancionarlo administrativamente por medio de una multa, sino que además, impide al Ministerio Público adoptar medidas para su protección, pese a ser víctima.
En tal sentido, los tribunales de competencia penal, particularmente los Juzgados de Garantía se encuentran injustificadamente limitados en el ejercicio de su función, esto es, cautelar los derechos de las víctimas del delito, por cuanto ni siquiera con su dictamen pueden ordenar la suspensión o retraso del cumplimiento de la obligación del artículo 5 de la ley 20.009 (tal como es interpretada por la CMF), lo cual no hace sino confirmar la situación de indefensión en que se encuentra el Banco, como víctima del delito.
Añade a su argumentación, que en vez de establecer un sistema de limitación de responsabilidad lo que hace la nueva legislación es radicar toda la responsabilidad en el Banco, que no sólo debe soportar inmediatamente los efectos de los fraudes (tanto verdaderos como falsos), sino que igualmente probar judicialmente la responsabilidad de su cliente o de quien haya sido el autor del fraude, para resarcirse de los daños. De ese modo los Bancos deben soportar cargas desproporcionadas frente a los demás actores del mercado financiero, afectando su patrimonio y, eventualmente, el mismo sistema que se busca proteger, puesto que, debe cancelar cargos o restituir fondos incluso teniendo razones fundadas para sospechar que el reclamo de su cliente es ideológicamente falso, y no puede reclamar al respecto sin pagar, previamente, bajo la amenaza de ser sancionado por medio de multa.
El Consejo de Defensa del Estado instó porque el requerimiento de inaplicabilidad se declare inadmisible.
Para ello argumenta que, el fondo del asunto no fue objeto de impugnación, en cuanto Banco Estado al deducir la reposición contra la sanción no solicitó a la CMF dejar sin efecto la resolución sancionatoria, sino exclusivamente rebajar el monto de la multa, reconociendo de ese modo la legalidad de la sanción, por lo que su derecho precluyó al no existir el supuesto perjuicio que alega, menos si de conformidad a la teoría de los actos propios, pretende aprovecharse de su propio dolo.
Además, a diferencia de lo que sostiene el requirente, el artículo 5, inciso tercero, segunda parte, fue sometido anteriormente al control preventivo en Rol N°864-2020, particularmente, en el control de constitucionalidad del Proyecto de Ley que modifica la Ley Nº20.009 (Boletín Nº11.078-03), respecto del cual la Magistratura sentenció que es conforme a la Constitución, de modo que el requerimiento carece de fundamento en todas sus partes, desde que al enderezarse este arbitrio en la necesaria concatenación y vinculación de todas las normas impugnadas, hace que todo el requerimiento carezca de fundamento plausible.
De otra parte, los preceptos legales impugnados no revisten el carácter de decisorio litis, puesto que no tendrán aplicación por la Corte Suprema, por cuanto al haber sido sancionado el Banco Estado por incumplir la obligación contemplada en los incisos 1º y 2º del artículo 5° de la Ley de Fraudes, no hubo discusión alguna sobre la norma reguladora de la prueba contenida en el artículo 4 inciso 5º de la Ley Nº20.009, pues ni el reclamo de ilegalidad ni la apelación del Banco del Estado, se cimentan o cuestionan la aplicación que la CMF o la Corte dieron a esa norma.
Asimismo, lo que pretende el requirente es que se prive al regulador de su obligación y potestad para sancionar el incumplimiento de las obligaciones legales del Banco, infringiéndose la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, ya que busca impedir el control de la sanción por el juez de fondo y eximir su responsabilidad por un deliberado incumplimiento legal, en circunstancias que la acción de inaplicabilidad no puede sustituir al juez de fondo, pues el contenido del pronunciamiento sancionatorio debe ser conocido y resuelto por la CMF, mas no por el Tribunal Constitucional, menos si lo que se pretende impugnar es un acto administrativo que interpreta disposiciones legales, como ocurre en la especie. De ese modo, habiéndose deducido el requerimiento de inaplicabilidad, en los hechos, contra una resolución sancionatoria, y no de un precepto legal, corresponde que se declare la inadmisibilidad del requerimiento, que sólo persigue eximir al Banco de su responsabilidad por incumplir la Ley en perjuicio de sus clientes.
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La Primera Sala designada por la Presidenta del Tribunal Constitucional declaró admisible el requerimiento deducido sólo respecto de la impugnación de la frase “corresponderá al emisor probar que ella fue autorizada por el usuario y que se encuentra registrada a su nombre”, contenida en el artículo 4° inciso quinto de la Ley N°20.009.
En cuanto al artículo 5° incisos primero, segundo, tercero -en las frases que indica- y sexto de ese cuerpo legal, lo declaró inadmisible al verificar la concurrencia de la causal de falta de fundamento plausible o razonable. Si bien admite la Primera Sala que el conflicto constitucional planteado está desarrollado en infracciones concretas a la Carta Fundamental desde los numerales 2°, 3° incisos primero, segundo y sexto; 20 inciso primero; y 24, del artículo 19, y en el “artículo 76 y siguientes y el artículo 83 y siguientes”, el contradictorio finalmente se reconduce a lo previsto en el artículo 4° inciso quinto de dicho cuerpo legal, en particular, en la frase impugnada.
Vea texto del requerimiento y expediente Rol N°15171-2024.