El ex Director General de Carabineros, Mario Rozas, solicitó declarar inaplicable, por inconstitucional, los artículos 150 D, incisos primero y último, 150 E, numeral 1° y 2°, del Código Penal, y los artículos 33, incisos primero y segundo, primera parte, 140, letra a), c), inciso tercero, y 231 del Código Procesal Penal.
Los preceptos legales impugnados establecen:
“Artículo 150 D.- El empleado público que, abusando de sus cargos o funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se aplique apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que no alcancen a constituir tortura, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado púbico que, conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o no hiciere cesar la aplicación de los apremios o de los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello o estando en posición para hacerlo. (…) (Art. 150 D, inciso primero, Código Penal).
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.” (Art. 150 D, inciso final, Código Penal).
“Artículo 150 E.- Si con ocasión de los apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes se cometiere, además:
1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio perpetuo. (Art. 150 E, N°1, Código Penal).
2° Algunos de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397, número 1°, la pena será de presidio mayor en su grado medio.” (Art. 150 E, N°2, Código Penal).
“Artículo 33.- Citaciones judiciales. Cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuación ante el tribunal, se le notificará la resolución que ordenare su comparecencia. (Art. 33, inciso primero, Código Procesal Penal).
Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia.” (Art. 33, inciso segundo, primera parte, Código Procesal Penal).
“Artículo 140.- Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición del Ministerio Público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; (…) (Art. 140, letra a), Código Procesal Penal).
c) (…) Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad del hecho; la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla o formando parte de una organización o asociación.” (Art. 140, letra c), inciso tercero. Código Procesal Penal).
“Artículo 231.- Solicitud de audiencia para la formalización de la investigación. Si el fiscal deseare formalizar la investigación respecto de un imputado que no se encontrare en el caso previsto en el artículo 132, solicitará al juez de garantía la realización de una audiencia en fecha próxima, mencionando la individualización del imputado, la indicación del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisión y el grado de participación del imputado en el mismo.” (Art. 231, Código Procesal Penal).
La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad es un proceso penal seguido en contra del requirente ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, por los delitos omisivos de apremios ilegítimos con resultado de lesiones graves y homicidios, del artículo 150 D en relación con el artículo 150 E, ambos del Código Penal, por hechos acecidos durante el desempeño de sus funciones de mando en Carabineros, entre el 18 de octubre de 2019 y el 31 de marzo de 2020. Las audiencias de formalización y de sobreseimiento definitivo quedaron agendadas para el 7 de mayo del año en curso.
El requirente alega que las normas legales objetadas infringen el principio de legalidad, particularmente el principio de reserva, de taxatividad, y de la ley más favorable al imputado; el debido proceso; el principio de la irretroactividad de la ley penal y el principio de presunción de inocencia, desde que a pesar de que no existe un nexo causal entre la conducta del ex Director General con la causación del resultado y, en consecuencia no se configura un hecho típico, se le atribuye la participación de apremios ilegítimos por el carácter de alto mando, en circunstancias que, sus instrucciones no fueron impartidas para ordenar que los oficiales o suboficiales a su cargo cometieran delito alguno durante el estallido social, por lo que al no haber dolo de su parte, no se configura el tipo de apremios ilegítimos, puesto que, dicha figura no es lo mismo que tortura, en cuanto el delito de apremio resulta una conducta residual respecto de la tortura, cuyo delito, exige que el comportamiento del sujeto activo debe estar precedido también por el mismo carácter de intención (dolo).
Aduce que, a pesar de que la Carta Fundamental reconoce el derecho esencial de que todo imputado sea informado de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputa, la Fiscalía al solicitar la audiencia de formalización no señaló de manera precisa y concreta el delito que se intenta atribuir, no siendo razonable hacer mención del precepto legal que supuestamente se encuadra a la atribución de responsabilidad que se pretende comunicar. A su vez, no se detalla con precisión la o las personas imputadas o funcionarios policiales que habrían realizado la conducta comisiva, que necesariamente pudiera derivar en la comisión omisiva pretendida. De igual suerte, no se precisa cuándo, dónde, ni el lugar de los supuestos apremios ilegítimos. Tampoco quienes serían esas personas lesionadas o que pudieran haber resultado fallecidas.
De allí que, el artículo 231 del código adjetivo, permite formalizar sin ningún control judicial, ya que permite al Juez de Garantía recibir la solicitud de formalización sin mayores antecedentes que sirvan o de mérito para la programación de la audiencia solicitada y ordenar posteriormente la citación judicial respectiva, a fin de que el imputado pueda prepararse adecuadamente su defensa.
Continúa argumentando que, tras haber solicitado el Ministerio Público una audiencia de formalización con una extensión mínima de 5 sesiones, adelantando que, son más de 400 casos de apremios ilegítimos en los que supuestamente el requirente tuvo participación en su modalidad omisiva, significa que arriesga prisión preventiva, desde que, tras la modificación del artículo 140 por la Ley N°21.635, la gravedad del hecho es un elemento que sirve para estimar que la libertad del imputado es o no peligrosa para la seguridad de la sociedad. Es decir, hubo una mutación de la exigencia por necesidad de cautela, por cuanto basta con cumplir con un hecho cualquiera que sea grave, para que se pueda decretar la medida cautelar más gravosa, aun cuando no existan antecedentes o prueba de la existencia del delito o de la participación punible de los imputados formalizados, puesto que antes de la modificación se exigían antecedentes y en la actualidad se requiere de hechos.
La Segunda Sala designada por la Presidenta del Tribunal Constitucional deberá resolver si admite a trámite el requerimiento y confiere traslado a las partes de la gestión pendiente para que se pronuncien sobre su admisibilidad. En caso que se declare admisible, le corresponderá luego al Tribunal Pleno emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
La Magistratura Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en Rol N°14328-2023, sobre un requerimiento de inaplicabilidad en que se impugnó el artículo 150 D del Código Penal; y en Rol N°1445-2009 sobre un requerimiento de inaplicabilidad en que se impugnó el artículo 231 del Código Procesal Penal.
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En el Rol N°14328-2023, por sentencia de 28 de septiembre de 2023, el requerimiento fue rechazado por los Ministros (as) Nancy Yáñez (P), Nelson Pozo, José Ignacio Vásquez, María Pía Silva, Miguel Ángel Fernández, Daniela Marzi y Natalia Marina Muñoz (S). El fundamento porque no resulta plausible sostener que un agente estatal pueda alegar el desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta constitutiva de un apremio ilegítimo.
En Rol N°1445-2009, por sentencia de 29 de enero de 2010, el requerimiento fue rechazado por los Ministros (as) Marcelo Venegas (P), Juan Colombo, Raúl Bertelsen, Hernán Vodanovic, Marisol Pela, Enrique Navarro, Francisco Fernández y Carlos Carmona, que consideraron que se estaba en presencia de un reproche de inconstitucionalidad en abstracto.
Vea texto del requerimiento y expediente Rol N°15367-2024.