1. Revisar los contenidos, la aplicación y las propuestas modificatorias de la Ley N°20.285, lleva al análisis de una norma que ha generado un cambio relevante en el sistema jurídico y político chileno desde abril del año 2009. En el contexto mayor del mandato Constitucional sobre probidad en los actos del Estado, contemplado en el inciso segundo del artículo 8°, la nueva norma establece para Chile directrices legales en dos grandes ámbitos: el de “la transparencia de la función pública” y el del “acceso a la información de la Administración del Estado” por parte de los ciudadanos[i].
Una de las derivadas conflictivas del artículo 8° de la CPR y de la Ley N°20.285 que lo operativiza, es el amplísimo alcance que la jurisprudencia administrativa vía Decisiones de Amparo le ha dado a los artículos 4° y 5°. Sigue siendo necesario precisar que es aquello que puede ser accesado y conocido, por cualquier persona y sin expresar causal de legitimación. Recientemente se ha hecho ampliando en demasía la interpretación de lo que –por ley- debe ser transparentado[ii], y así lo han dictaminado la ICA de Santiago, la Excelentísima Corte Suprema y el Tribunal Constitucional en dos oportunidades.
2. Donde no había existido mayor conflicto hasta la fecha era en el ámbito de la Transparencia Activa, consagrada en el artículo 7° de la ley N°20.285. Se la ha conceptualizado como un deber positivo que recae sobre los órganos de la Administración, para otorgar regularmente o en forma permanente, actualizada y sistematizada publicidad on line –mediante sus sitios web de la red Internet– a un conjunto de información administrativa considerada –exclusivamente por el legislador, porque es una materia de ley- como de mayor relevancia[iii].
Pero bajo el anuncio de que será una normativa pionera y al margen de cualquier necesaria modificación legal y su debate en el Congreso, el Consejo de Transparencia busca que los algoritmos de los SDA o sistemas de decisión automatizados[iv] sean transparentados activamente. Propone definir –sólo en un Instructivo- transparencia algorítmica como una nueva cualidad de los SDA, consistente en permitir ver o comprender su funcionamiento y abrir la posibilidad de conocer y supervisar los datos que entran, como se procesan y cuál sería el resultado del procesamiento, minimizando la posibilidad de que estos puedan producir resultados injustos, arbitrarios o que afecten a Derechos Fundamentales. El Consejo propone reglamentar una nueva carga de Derecho Público no contemplada en la ley, para disponer que se deberán mantener a disposición del público y de forma permanente y actualizada todos los SDA que se utilicen.
3. Lo correcto es entender que sólo al administrado referido le corresponderá impugnar si está en desacuerdo en base al mérito sustantivo de lo resuelto con sus antecedentes, pero no la funcionalidad de la herramienta (o del SDA) de apoyo, sino la conclusión y el mérito jurídico de lo resuelto por el funcionario, de lo cual será responsable. Hay un supuesto esencial desconocido por el proyecto de Instrucción: la valoración o ponderación que de un administrado realiza un SDA, no se basta a sí misma, no es un acto administrativo terminal autónomo: solo es una herramienta de ayuda al funcionario responsable que –jurídica y potestativamente- es el único que puede suscribir y determinar el resultado final de un procedimiento administrativo.
4. El documento trata de justificarse en sede de la transparencia de algoritmos usados para el tratamiento de datos personales, y lo hace en forma indebida o con erradas interpretaciones: (i) porque no existe para el sector público un principio legal de transparencia de datos personales; y, (ii) porque el proyecto modificatorio de la Ley N°19.628 -en curso- no contempla un derecho de oponerse a cualquier valoración personal automatizada.
Anotan (i) que la operación de un SDA muchas veces se encontrará asociada al procesamiento de datos personales, lo que hace aplicables las normas sobre la materia; (ii) que se vuelve una cuestión fundamental el conocer qué datos o qué información de las personas están siendo procesadas por el SDA; y, (iii) que pesa sobre los responsables de tratamiento de datos personales una obligación general de puesta a disposición de información relativa de datos personales ante los requerimientos que puede realizar cualquier persona y una obligación de registro de las bases de datos que maneja.
Cabe discrepar. Porque tratándose de datos personales existe obligación de confidencialidad (7/19.628); porque mediando derecho de acceso sólo se debe informar acerca de los datos concretos tratados y de manera específica; porque el artículo 4/19.628 (citado como un supuesto de transparencia legal) no aplica a los servicios públicos que realizan tratamientos mandatados por ley y actuando dentro de sus competencias, sino sólo alude a los casos de autorización del titular particular (o cuando se requiere consentimiento)[v].
5. El conflicto debe resolverse –entonces- en sede de la Institucionalidad y del Derecho Fundamental a la PDP, del Habeas Data o Derecho de Acceso y no del acceso a la información de la Ley 20.285. Se ha propuesto sin fundamento jurídico que el segundo sería un concepto genérico que incluiría al primero, pero, por finalidad, por contenidos, por su naturaleza, por sus alcances y por su temporalidad son derechos totalmente diversos. En concreto, se puede aceptar la transparencia de los algoritmos que afecten a cada ciudadano, porque lo identifican o lo hacen identificable, pero sólo porque él lo pide, porque tiene legitimación para hacerlo y no en sede de transparencia activa o ante el requerimiento de algún tercero que no posea interés legítimo[vi].
6. El mejor ejemplo de lo planteado se observa en materia tributaria[vii], donde el uso de Inteligencia Artificail por las administraciones tributarias, con oportunidades que van desde la asistencia al contribuyente hasta la lucha contra el fraude fiscal, también se extiende a los algoritmos utilizados. Así por ejemplo, la legislación francesa obliga a informar al ciudadano de las decisiones individuales pero basadas en tratamientos algorítmicos que le afecten directamente, y ofrece la posibilidad de solicitar información sobre las reglas y características del tratamiento que lo individualiza o lo hace identificable, nada más. Sólo así –en forma restrictiva y previo requerimiento en un caso donde existe un interés concreto- es posible plantear la posibilidad de informar al afectado por una decisión, o al órgano correspondiente en procedimientos de revisión, sobre el algoritmo utilizado, sobre los conjuntos de datos usados en el entrenamiento y los datos utilizados en el análisis, para que este pueda hacerse una idea de la forma en que se llegó a la decisión. (Santiago, 5 octubre 2022)
[i] El fundamento jurídico “mayor” de la Ley Nº 20.285 deriva del artículo 8º de la Constitución Política, que (i) fija el principio de probidad y lo establece como una exigencia para el cumplimiento de todas las actuaciones y funciones públicas, y que en un inciso separado (ii) establece la transparencia e información de los actos y resoluciones de los órganos del Estado y señala que ellos son públicos al igual que los fundamentos y procedimientos que se utilicen.
[ii] Un desarrollo extenso sobre el tema puede verse en la URL https://rchdt.uchile.cl/index.php/RCHDT/article/view/30309 .
[iii] De cara a los Sistemas de Tratamiento de Datos Personales o “STDP” de los servicios públicos, deben revisarse las letras d) e i). La primera, dispone que lo mantenido on line serán la planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones. La segunda, que cuando dispone transparentar activamente el diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución, consagra, como segunda y única excepción legal y para proteger a los beneficiarios, una referencia expresa al artículo 2º de la Ley Nº 19.628 que se transcribe, al decir que no se incluirán en estos antecedentes los datos personales sensibles.
[iv] En cuanto programa o software estructurado en base a herramientas de IA, ellos poseen un conjunto de instrucciones lógico formales que, en forma algorítmica, determinan el funcionamiento de un sistema, plataforma o dispositivo informático en orden a obtener un determinado resultado.
[v] En cuanto al proyecto modificatorio de la Ley 19.628, el alude a un derecho de oponerse un titular de datos a valoraciones personales automatizadas, pero no a cualquiera, sino a SDA en que las decisiones “se basen únicamente en el hecho de realizarse a través de un sistema automatizado”, por ejemplo, para elaborarse perfiles. Esto nunca podría presentarse en la actuación de un funcionario público o sujeto obligado por la ley de transparencia que desarrolle hasta su término un procedimiento administrativo, porque de trasladársele el fundamento del acto terminal a un SDA se estaría siendo negligente: no existe ley ni competencia de Derecho Público alguna que así lo permita.
[vi] El Habeas Data que cualquier ciudadano puede ejercer en virtud del artículo 12 de la Ley n°19.628 para acceder y conocer a su respecto, porque le afecta y lo identifica el perfilamiento mediante algoritmos que haga un Órgano de la Administración del Estado, viene formulado desde fines de la década de los 70, busca que sólo el titular que es identificado pueda autodeterminar y controlar el uso de sus datos personales que lo identifican, no lo puede ejercer libremente cualquier persona.
[vii] Véase la URL http://scioteca.caf.com/handle/123456789/1933 .