Todos estarán contestes en la relevancia jurídico-económica que implica el cada vez más dinámico mercado inmobiliario. Para muchos acceder a un inmueble está entre las prioridades de la vida. Sin embargo, previo a la adquisición de un inmueble el estudio de títulos inmobiliarios pormenorizado es esencial y debe hacerlo un abogado especialista (no esos que apenas ven la escritura, la inscripción, los gravámenes y el impuesto. Eso no es un estudio de títulos). Si este análisis jurídico-documental debe ser riguroso con mayor razón lo es ante la posibilidad de que el inmueble tenga calidad indígena, puesto que éstos, por exigirlo el interés nacional, sólo pueden tener titulares indígenas de la etnia respectiva (art. 12 y 13 Ley Indígena). Y ante la eventualidad de descartar un inmueble de esa categoría, lo objetivo se nos tornará subjetivo. Por de pronto, no sólo deberá estudiar al inmueble, sino, además, a las personas y su posible calidad, también indígena.

Respecto de los inmuebles, primero debe olvidarse de hacer el estudio de títulos de ‘al menos 10 años’ (como usualmente se predica) sino que debe ser de, al menos, al ‘5 de octubre de 1993’ (fecha de entrada en vigor de la Ley N° 19.253) puesto que, en general, son tierras indígenas las ‘actualmente’ ocupadas en propiedad o posesión por personas indígenas. De este modo podremos saber si, al menos, a esa fecha, el inmueble poseía o no titulación indígena, ya que un conjunto de tierras calificará como tal, si cumple los requisitos al momento de entrar en vigor la actual Ley Indígena, esto es, al 5 de octubre de 1993 (elemento funcional), por provenir de ciertos títulos establecidos en su artículo 12 (elemento real) y encontrarse en ese preciso momento en el patrimonio de indígenas (elemento personal), inmuebles que no pueden perder jamás dicha naturaleza por transferencias posteriores, salvo la permuta de inmuebles, de similar valor comercial, autorizada por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi).

Es por ello que resulta primordial (ante la mínima sospecha de histórica categoría indígena) consultar si el inmueble está inscrito o no en el Registro Público de Tierras Indígenas[1], a cargo de Conadi (que, entre paréntesis, lo lleva muy mal, puesto que ha inscrito cualquier cosa). El objetivo principal de este registro, como expresa Gutiérrez González[2], “es la incorporación de las tierras a esta instancia que acredita la calidad de tierra indígena” y que constituye solo una forma de publicidad[3].

¿Y por qué es tan importante consultar en el mencionado registro?, pues el hecho de que esté inscrito acredita -sin más- que la tierra es indígena. Si el inmueble no está inscrito ¡atención Abogados!, no significa, necesariamente, que la tierra carezca de tal aptitud, pues podría serlo, sólo que no tiene el ‘verificador registral’ que lo constata. Es decir, la omisión de la inscripción no es excusa para eximir a estas tierras de su posible estatuto especial, porque la calidad de tierra indígena la otorga directamente la Ley Indígena[4], a través de los supuestos jurídicos del art. 12.

De lo dicho resulta que la inscripción en el Registro Público de Tierras Indígenas no tiene un carácter constitutivo, excepto respecto de las tierras provenientes de la Reforma Agraria y las que históricamente hayan ocupado indígenas que, para ser tierras indígenas, deben estar necesariamente inscritas (art. 12 N° 1e y 12 N° 2 Ley Indígena).

De manera que la inscripción en este registro tendrá dos efectos, a saber, de publicidad, pues la inscripción servirá para poner en conocimiento de todo interesado la calidad de tierra indígena y de prueba, puesto que es la propia ley la que expresamente señala que la inscripción acreditará la calidad de tierra indígena[5].

En consecuencia, atendido el tenor del art. 15 de la Ley Indígena, un inmueble no inscrito en el registro llevado por la Conadi puede ser indígena, pero ello no significa que antes de dicho reconocimiento haya estado sometido al régimen general[6] de la propiedad, de manera que la inscripción tiene un valor –en general- meramente declarativo[7]. De este modo, en nada incide, salvo para efectos de prueba, que un indígena, titular de tierras indígenas, haya o no estado inscrito en este registro especial. Por lo demás, en aquellos casos en que la inscripción es exigencia para dar a un predio la calidad de tierra indígena, la ley lo menciona expresamente[8].

Con todo, hay indicios bastante claros para, al menos, tener sospechas fundadas de ‘posible titulación indígena’. Por ejemplo, los títulos de merced, que son 3.000 aproximadamente (se difiere en unos cuantos) están casi todos ubicados en las actuales regiones del Biobío, La Araucanía, Los Ríos y Los Lagos. Conadi tiene un sistema para georreferenciarlos, lo que permite dar una rápida mirada para verificar si un inmueble está o no incluido o superpuesto entre los títulos de merced, puesto que la Ley Indígena dice que son tierras indígenas (entre otras) las provenientes de “títulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de 1866; de 4 de agosto de 1874, y de 20 de enero de 1883”[9]. Estos títulos los otorgó el Estado ‘por gracia’, dando constancia escrita de los derechos de propiedad sobre un predio, otorgados por la Comisión Radicadora de Indígenas, con ocasión del proceso de radicación iniciado en 1883 como parte de la colonización de La Araucanía. Nótese, que una constancia escrita o un ‘verificador registral’ que lo constate es totalmente ajeno a la naturaleza y tradición histórica indígena, cuya propiedad jamás había sido ‘escrita’ ni mucho menos ‘inscrita’[10].

Estos títulos se caracterizan por tener un número único que los identifica, se individualiza, además, el nombre del beneficiario registrado en la inscripción original. Cada título de merced fue inscrito originalmente en el Registro Conservador de la Propiedad Indígena, creado por la Ley de 1866 (registro que hoy no existe), que formó nueve tomos que hoy están en el Archivo General de Asuntos Indígenas de la Conadi de calle Lautaro n° 1171, Temuco[11], lo que se estableció en Chile de forma totalmente paralela al Registro Conservatorio de Bienes Raíces (promulgado el 24 de junio de 1857), actualmente en vigor, y cualquier inmueble superpuesto en un título de merced, al menos, debe ser un antecedente serio de que podría estar estudiando un bien raíz de posible categoría indígena, los que sólo pueden encontrarse en patrimonio de indígenas de la etnia respectiva (art. 12 inc. penúltimo Ley Indígena), so pena de nulidad absoluta y cuya posesión por no indígenas (o indígenas de distinta etnia) resulta totalmente estéril, al prohibirse la usucapión.

Respecto de las personas, aquí sí que el tema se nos vuelve subjetivo. Por de pronto, no sólo debe verificar (como siempre) si las personas son legalmente capaces (no sean interdictos por demencia o disipación, no sean menores, etc.), lo que es fácilmente pesquisable, sino que, además, debe cotejar si una o más de las personas que figuren con motivo del estudio de los títulos tienen o no calidad indígena. Cabe precisar que es el art. 2 de la Ley Indígena el que señala quienes ‘se considerarán indígenas’. Nótese, que para la ley no eres indígena, sino que ‘te considera’ tal, exigiendo, en primer lugar, que sean de nacionalidad chilena, contemplando tres órdenes de situaciones:

a) A los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva. La norma entiende por hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el art. 12 N°s 1 y 2, resultando claro su carácter originario, es decir, se nace con ella, por lo que se trata de una acreditación de naturaleza declarativa.

b) A los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena. Agregando que un apellido no indígena será considerado indígena si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones, también recogiendo la óptica étnica, circunscrita a la descendencia, por tanto, con carácter originario y de naturaleza declarativa, y

c) A los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas.

Se advierte en esta última situación que ya no se refiere a una concepción racial y de descendencia, permitiendo acceder a la calidad indígena a quienes no lo son étnicamente, en base a elementos externos de tipo relacional y cultural. Relevo la situación de la persona natural ‘cuyo cónyuge sea indígena’, porque se trata de un requisito objetivo, dado por el vínculo matrimonial o de acuerdo de unión civil, o inclusive vía posesión notoria del estado civil (acreditada conforme al art 4 Ley Indígena) donde se observa que se debe obtener, además, la ‘autoidentificación’ como indígena, que es un acto unilateral y solemne[12], que, como expresa Morales Marileo[13], solo se adquiere en virtud de una manifestación de voluntad formal, por lo que, a diferencia de los 2 casos anteriores, en esta última situación la calidad de persona natural indígena, es más bien de naturaleza constitutiva.

De lo dicho resulta que el matrimonio con un indígena no comunica al cónyuge no indígena la calidad de tal. Además, como expresa Rodríguez Pinto[14], la autoidentificación no es una calidad que se presuma[15], por tanto, la única manera es haber tramitado la autoidentificación[16] ante Conadi[17].

De manera que para determinar la calidad indígena de una persona no sólo debe obtenerse el certificado de nacimiento del contratante, adquirente, o antecesora en el dominio, etc., para verificar sus apellidos, sino que, también, los certificados de nacimientos de los padres y de los abuelos, puesto que “Un apellido no indígena será considerado indígena si se acredita procedencia indígena por 3 generaciones” (art. 2b Ley Indígena).

Además, al indígena que civilmente es ‘soltero’, debe hacerle una inusual pregunta, esto es, ¿Ud. tiene mujer con la cual ha ‘constituido familia’? pues hay nulidad relativa en las enajenaciones o gravámenes que haga el indígena si no se cuenta con autorización de esa mujer (art. 1749 C. Civil). Así que, en la duda lo mejor es hacerla comparecer, pues la no existencia de un Certificado de Matrimonio Civil aquí no les sirve para soslayar la nulidad relativa. Inclusive, considerando las diversas culturas y tradiciones indígenas uno, en rigor, debería preguntar al indígena si ha constituido familia con más de una mujer, puesto que hay títulos de merced inscritos a nombre de persona indígena con más de una mujer.

También, se debe considerar que una enajenación o gravamen podría ser ‘aparentemente nula’ y no serlo, porque las partes son indígenas de la misma etnia, sólo que -por ejemplo- uno de ellos, echando mano a la Ley N° 17.344, castellanizó sus apellidos o bien el indígena, pudo haber cambiado sus apellidos, quitándose el indígena, agregándose uno no indígena, lo que no le hace perder su calidad indígena si cumple con los demás requisitos del mencionado art. 2. La precaución debe ser aún mayor considerando que -como sabemos- si el indígena cambió sus apellidos todos sus hijos menores (indígenas) pasarán a tener los nuevos apellidos no indígenas.

Todavía más, como la Ley Indígena generó (a mi juicio) este problema mayúsculo, al permitir ‘crear indígenas’, podría darse la curiosa situación que usted tenga en frente a persona sin rasgos indígenas (pensemos en una mujer con ostensibles rasgos europeos, cabello rubio, ojos azules, etc.), con la que, sin embargo, deberá cerciorarse de que no tiene un cónyuge indígena, pues en Chile se consagra la garantía de la igualdad ante la ley y existe libertad para que un hombre y una mujer, de etnia indígena o no, puedan contraer matrimonio. De modo que si esta persona (descendiente europea en el ejemplo) nos dice que sí tiene un cónyuge indígena, tiene que hacer otra pregunta ¿Usted se ha autoidentificado como indígena de la misma etnia que su cónyuge? Puesto que la ley a esa mujer le ‘considera indígena’ en razón del vínculo matrimonial, si, además, se ha autoidentificado[18].

Además de lo dicho, la ley señala que el hijo adoptado por indígena (que pensemos puede ser un haitianito o un inglesito) adquiere calidad indígena por la adopción. Todavía más, la madre soltera no indígena cuando inscribe un nacimiento podría colocarle apellido indígena a su pequeño (es raro que alguien se interese en hacerlo, pero se puede) y podría llevar a la confusión de estimar al niño como indígena y hacerlo participar del mercado restringido de tierras indígenas, entre otras formas de ‘hackear’ la legislación indígena.

La ley, además, (fuera del matrimonio) permite que una persona se autoidentifique como indígena, con una declaración jurada ante notario, llevando los antecedentes a Conadi de las autoridades de la comunidad indígena de la etnia respectiva, quienes certificarán que, efectivamente, el postulante comparte tradiciones, ritos, costumbres, etc. Conadi le entregará un certificado de su calidad de indígena. El ‘postulante’ a calidad indígena tiene que hacerlo para una etnia determinada. Esto es de suyo relevante, pues, la calidad indígena será Mapuche, Aimara, Rapa Nui (Pascuenses), Atacameñas, Quechuas, Collas, Diaguita, Chango, Kawashkar (Alacalufe) y Yámana (Yagán). Es decir, una de las actualmente 10 etnias reconocidas en la Ley Indígena.

A propósito, por lejos esto es lo más problemático. La calificación de indígena no debe ser ‘en el aire’, sino respecto de una determinada etnia (de las antes referidas), pues, las tierras indígenas son un mercado restringido (o limitado) entre indígenas, pero son tierras indígenas con apellidos, es decir, tierras mapuches, tierras collas, tierras diaguitas, tierras atacameñas, tierras rapa nui, etc. Y para que las traslaciones dominicales no sean nulas absolutamente solo deben serlo ‘entre indígenas de la misma etnia’.

Entonces, pregunto: ¿quién se encuentra en condiciones de distinguir si tiene en frente a contratantes de la misma etnia, es decir, determinar que el acto o contrato lo será entre mapuches, entre aymarás, entre collas, entre diaguitas, etc.?

Con muy poca experiencia, casi todos, podríamos distinguir el apellido Rapa Nui, porque es bien característico (su escritura y sonido), pero no apellidos de las demás etnias.

Por ello se hace necesario que notarios y conservadores no apliquen su criterio (como alguien me lo mencionó como anécdota: ‘yo les miro la cara’). Hay que ser más serios y pedir el certificado de la calidad indígena de la persona natural ante Conadi (además, de mis otras sugerencias).

Estos son solo algunos aspectos, pero existe una cantidad de otras consideraciones en materia de propiedad indígena, por ejemplo, lo referente al D.L. N° 2695, del año 1979, a lo que me referí en otra publicación por este mismo medio, todo lo cual crea una complejidad adicional a la hora de hacer un estudio de títulos inmobiliarios pormenorizado. (Santiago, 1 mayo 2021)

[1] El Registro Público de Tierras Indígenas deberá remitir anualmente a los Conservadores de Bienes Raíces competentes una nómina de las Tierras Indígenas Inscritas. En relación con la inscripción de los títulos del art. 12, la forma de hacerla debe sujetarse, en cuanto a su operatoria y práctica, a la ley común. Gutiérrez González. Restitución de tierras y derechos de las comunidades indígenas, p. 2.

[2] Gutiérrez González. Restitución de tierras y derechos de las comunidades indígenas, p. 1.

[3] No obstante, parece que esta conclusión está en pugna con el art. 15 por cuanto en él se señala que en el registro se inscribirán todas las tierras a que alude el art. 12. Neculmán y Werlinger. El régimen legal de las tierras indígenas, p. 119.

[4] Gutiérrez González. Restitución de tierras y derechos de las comunidades indígenas, p. 1.

[5] Pareciera que la inscripción es obligatoria al tenor del art. 15 al decir que en este registro se inscribirán todas las tierras a que alude el art. 12. Además, según su historia fidedigna, se realizaron indicaciones para que las inscripciones deban realizarse a solicitud de propietarios, lo que fue rechazado: el espíritu que se tuvo en vista para establecer el Registro Público de Tierras Indígenas fue que en él se inscribieran todas las tierras indígenas, a fin de que […] constituyan propiedad inscrita [y si es] voluntaria, se perderá el sentido de la norma. Segundo Informe, Comisión Especial de Pueblos Indígenas del Senado. Diario de Sesiones del Senado. Legislatura 326ª, Ordinaria, Sesión 20ª, martes 31 de agosto de 1993, p. 3351.

[6] Los términos de este precepto han llevado a algunos a sostener que, si un inmueble no está inscrito no es tierra indígena, sino que está sometido al régimen general de inmuebles. Así, Osorio Carvajal. D.L. 2695 – Ley 19253: fórmulas para la compatibilización en materia de regularización de propiedades Indígenas, p. 13.

[7] Martínez Cid. Aplicación de la Ley N° 19.253 en materia de contratos: Análisis jurisprudencial y comentarios, pp. 59-61. En la mayoría de los juicios en que se ha considerado al inmueble con la calidad indígena se ha acompañado un certificado (o informe) emitido por Conadi que sostiene que el bien raíz tiene esa calidad. Igualmente, la fecha de inscripción en este registro es muy importante, puesto que hay casos en que a ésta se le ha otorgado un carácter constitutivo.

[8] URIBE. Legislación sobre Tierras Indígenas, p. 78.

[9] Ley N° 19.253, Art. 12 N° 1b.

[10] Por ello se crítica la exigencia de inscripción de las tierras en el RPTI, por ser de carácter extraño a los pueblos indígenas y además por alterar la naturaleza original e histórica del llamado título indígena. Martínez Cid. Aplicación de la Ley Nº 19.253 en materia de contratos: Análisis jurisprudencial y comentarios, pp. 37-38.

[11] Que no es lo mismo que el Registro Público de Tierras Indígenas creado por la Ley n° 19.253, el año 1993, que es un registro, dividido en cuatro zonas: Registro Norte: abarca las regiones I, II, III y IV, para tierras indígenas andinas, con sede en Iquique. Registro Insular: abarca la provincia de Isla de Pascua para tierras indígenas Rapanui, con sede en Isla de Pascua. Registro Centro Sur: abarca las regiones VIII, IX y X, para tierras indígenas mapuche, con sede en Temuco. Registro Sur: abarca las regiones XI y XII para tierras indígenas Kawashkar y yámana o yagán, con sede en Punta Arenas.

[12] El Decreto Nº 392, de 12 de abril de 1994, que Aprueba Reglamento que Regula la Acreditación de Calidad de Indígena, en su art. 2 inc. final señala: La autoidentificación a que se refiere la letra c) del artículo 2º de la Ley N° 19.253 deberá contenerse en un documento notarial y tendrá el carácter de permanente e irrenunciable.

[13] Morales Marileo. Tierras indígenas; análisis dogmático de sus elementos constitutivos, pp. 336-340.

[14] Rodríguez Pinto. Ley Indígena, ¿estatuto personal o real?, p. 7.

[15] Rodríguez Pinto. Ley Indígena, ¿estatuto personal o real?, p. 7. La autoidentificación es la concepción y expresión de la propia identidad. El hecho de mantener rasgos culturales, formas de vida, costumbres o una religión indígena de modo habitual.

[16] Cabe destacar que todo aquel que, atribuyéndose la calidad de indígena, sin serlo, obtenga algún beneficio económico que esta ley consagra sólo para los indígenas será castigado con las penas del delito de estafa u otras defraudaciones (art. 467 CP, art. 5 Ley n° 19.253). La exención de impuesto territorial es un beneficio económico que la ley establece sólo para los indígenas (art. 5 y 12 Ley Indígena).

[17] Rivera y Rodríguez. CONADI acreditó como indígenas a 15 mil chilenos sin ascendencia de pueblos originarios, p. 1.

[18] Artículo 2c Ley 19.253.