1. Todos los procesos de modernización documental en el sector público de la economía, aunque deben ser integrales, se focalizan en algún instrumento concreto. Así por ejemplo, en la década de los 90 el EDI aduanero significó cambios radicales a la declaración de importación de mercancías, la que era y es de tramitación privativa de los Agentes de Aduana, por ley Auxiliares de la función pública aduanera y detentadores de un Ministerio «de Fe Pública», pero que quiso ser gestionada por los forwarder de contenedores. ¿Y que debe entenderse por Fe Pública?; de entre muchas definiciones posibles[i], es válida la idea resumida de que ella existe o se manifiesta cuando una persona natural posee por ley la facultad de certificar, de establecer certeza y veracidad de los actos en que participa presencialmente.

Hoy toca abocarse a la necesaria reforma del sistema registral, que por afectarse la gestión de Auxiliares de la Administración de Justicia fiscalizados por el Poder Judicial,  sólo puede hacerse por ley, por norma de Derecho Público. Algo se anticipó en los años 2006 y 2008, cuando la Corte Suprema reglamentó vía Autos Acordados el uso de firma electrónica y plataformas transaccionales para Notarios y Conservadores, pero sólo se trataba de «customizar» o aplicar en esos oficios lo establecido por la ley 19.799 el año 2002.

2. La Fe Pública Registral (FPR) está inserta en un nicho de mercado, es parte de la Economía, hay prestadores de servicios y hay usuarios del mismo, y en época reciente sobre este mercado la Fiscalía Nacional Económica ha hecho un sólido estudio y diagnóstico[ii]; sólido, pero no perfecto. Porque la FPR es también una institución jurídica que abona directamente la certeza jurídica y la estabilidad del Orden Público económico en Chile. Este oligopolio se ha planteado ampliarse, incorporando en el la institución de los fedatarios, y el Congreso tiene la última palabra. En concreto, por ejemplo de cara a los costos de transacción y a los valores para los usuarios, sería el momento de modernizar las exigencias de comparecencia para evaluar que el otorgamiento de una escritura pública quizás pueda ser con presencialidad digital, o que los instrumentos públicos registrales se almacenen en repositorios electrónicos concatenados con blockchain. Pero -es el «warning» que se levanta- sin alterar lo esencial de la presencia de un Ministro de Fe en los «caso a caso» concretos, conociendo el contenido negocial o jurídico de por ejemplo un mandato o de una compraventa.

3. El contexto mayor de la modernización se relaciona con este mercado de la Fe Pública, donde su análisis es sesgado y errado si se deja de lado la importancia de la institucionalidad jurídica. Y así por ejemplo, el proyecto inicial y el debate parlamentario no han intentado abordar el modelamiento de lo que Claudio MENESES ha planteado como necesario de ser revisado[iii], a saber, el modelo de fe pública documental y notarial o registral que existe en Chile. Lo anterior, junto con (i) proponer definirse la «Fe Pública» como una institución jurídica cuyo fundamento es la seguridad del tráfico, (ii) con demostrar como ella se proyecta en el campo probatorio a través de normas de valoración legal y que en los procesos civiles es necesario formular una distinción entre documentos públicos «provistos de fe pública» y otros que son «el resultado del ejercicio de funciones públicas» y (iii) con percibir que la modernización de los requisitos y del otorgamiento de la Escritura Pública (EP) debe ser por ley.

4. Para la EP hay un supuesto jurídico rígido, que se acepta, se intepreta por ley, se entiende ya modificado tácitamente o se modifica por ley. La opción propuesta en el mercado para actuar de manera «refundacional» aparece osada, pero en realidad es irresponsable y no jurídica, aunque esta no es la percepción de un Juez y una Notaria que quisieron obligar al Conservador de Bienes Raíces de Santiago a inscribir reducida a EP en formato digital un Acta de adjudicación de igual naturaleza, con el sólo mérito de haberse firmado avanzadamente[iv]. En concreto, a esta fecha debe darse cumplimiento a lo que señalan expresamente los artículos 403, 405 y 426 Nº5, todos del Código Orgánico de Tribunales, y que el otorgamiento de una escritura pública es un acto presencial donde se atestigua el «firmó ante mí», y donde los otorgantes manifiestan su voluntad con firma manuscrita, usando tinta fija o pasta indeleble y en papel, circunstancias que no son simples de entenderlas tácitamente modificadas por el artículo 3° de la ley 19.799[v]. En consecuencia, un documento otorgado de otra forma, como lo sería aquél en que uno o más comparecientes hubieren firmado con firma electrónica avanzada un PDF -a esta fecha- no constituye una escritura pública, o no habría escritura pública por omisión de sus formalidades inherentes. Este es «el desde» a partir del cual hay que construir y modificar.

5. La proyección a documentos concretos nos lleva, como primera derivada, a analizar los casos de actas judiciales de adjudicación, de mandatos y de compraventas de bienes raíces, documentos que, al formalizarse, deban reducirse a escritura pública. Y este instrumento público a esta fecha sólo lo otorgan los notarios, está sujeto a solemnidades de escrituración, se incorpora en un registro o protocolo, requiere comparecencia personal y presencial de los otorgantes y no habrá escritura pública legal si se omiten sus formalidades inherentes.

6. Una segunda derivada se relaciona con otros documentos que pueden no ser soportados en escrituras públicas, como sería el caso de un Mandato simple o especial, pero como se anticipó[vi], ahí nos desviamos al ámbito de documentos privados muchas veces gestionados en plataformas on line y a la necesidad de entender que la «autenticación» electrónica de la identidad de quien los firma no es un tema de Fe Pública sino de seguridad de la información. Así ocurre, a modo de ejemplo, con la compraventa de autos usados que puede ser validada y autenticada con FEA porque sólo basta la confianza en la identidad comprobable on line, de los otorgantes que aparecen firmando. Prescindir de la presencialidad que se exige para comparecer a realizar la tradición en el Registro de vehículos es materia de otro análisis.

7. Hay un grado menor de FPR involucrado en las autorizaciones notariales, las que por ley, a priori, no requieren que los otorgantes de un documento firmen presencialmente ante un notario[vii]. Pero esto, lleva a cuestionar -por ilegal- la práctica instalada de que ellos delegan sus funciones para ser realizadas a distancia por empresas comerciales, como ocurre con la compraventa de autos nuevos si son celebradas -en teoría- en los locales de las automotoras. En este escenario una empresa comercial prepara todos los antecedentes necesarios para que el Notario acepte y autorice a distancia la firma electrónica «simple» del contrato, al recibir un documento en formato PDF donde se han digitalizado sin que él estuviera presente las huellas del comprador y el vendedor y una copia del carné de identidad. Cuando la venta de un auto nuevo se realiza intermediada por una empresa solamente comercial, que digitaliza y pega una huella sin la presencia física de un notario, el que no obstante figura firmando con su FEA el documento sólo segundos después, es una operación cuestionable. «De Ripley»: un notario haciendo fe de los dichos de una empresa comercial y generando un manto de Fe Pública que llega a cubrir y sellar con su firma electrónica el contrato (y a pesar de la distancia sólo 6 segundos después que lo hacen el vendedor y el comprador)[viii], cuando, el artículo 8° del Auto Acordado del 2006 señala que las firmas electrónicas sólo se autorizan presencialmente[ix].

8. Cuando la ley 19.799 excluye expresamente de la posibilidad de aplicarse a actos y contratos, públicos y privados, en que la solemnidad legal no pueda cumplirse con documentos digitales, resulta difícil validar en derecho al año 2020 un modelo de compraventa electrónica de bienes raíces mediante FEA, sin escritura pública y sin la presencia de un notario, que es el funcionario público competente para otorgarla. No se trata de no querer innovar o que la lógica diga lo contrario. «Se trata» de que jurídicamente la Fe Pública que regula el Derecho Público exige dejar de lado acciones «refundacionales» -así se ha dicho- con prescindencia de los ajustes legales y reglamentarios necesarios, para no socavar la confianza en el sistema.

En sede «metajurídica», es riesgoso, por el evidente perjuicio, una propuesta de ley presentada en que para reducir un nicho de mercado se disponga que «todo acto o contrato celebrado ante notario puede ser reemplazado por firma electrónica y sellado de tiempo», porque los proveedores de ambos servicios no otorgan Fe Pública y no operan en la gestión concreta de cada acto o contrato; u otra, que disponga que «todo instrumento público puede otorgarse con firma y sellado digital». Lesiona tanto al mercado como a la institucionalidad de la Fe Pública (i) que empresas que sólo venden un software de firmado y que no intervienen en la firma de documentos para revisar y validar su contenido quieran asumir un rol registral y afecta a la gestión documental respaldada con Fe Pública (ii) que se estén usando mandatos simples, compraventas y pagarés electrónicos al margen de la legalidad de Derecho Público y que algunos notarios avalen estas prácticas. (Santiago, 15 febrero 2023)

[i] Se ha escrito que sería: «la calidad que el Estado otorga a una serie de personas en virtud de la cual se consideran ciertos y veraces los hechos que reflejan, produciendo los efectos privilegiados que el Derecho les otorga»; la  «facultad con la que están investidos determinados agentes para certificar que los hechos que les constan son verdaderos y auténticos»; las «presunciones de derecho que dan seguridad al tráfico jurídico»; o, las «presunciones de veracidad e integridad y juicios de legalidad, capacidad y legitimación».

[ii] El documento está disponible en la URL https://www.fne.gob.cl/fne-publica-informe-final-del-estudio-de-mercado-sobre-notarios/

[iii] Véase la URL https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0718-97532018000100181&lng=es&nrm=iso

[iv] Sobre detalles y el impacto de la noticia, véase la URL https://www.latercera.com/pulso/noticia/la-notaria-discola-que-rompe-el-esquema-y-va-hacia-lo-digital/IMSRCAAHDZDTTMJ2GE47TZLS6I/

[v]

[vi]

[vii] La excepción, ahora relevante, está determinada en el artículo 8° del Auto Acordado del 2006 sobre uso de firma electrónica, que precisamente establece como exigencia la presencialidad ante notario de los firmantes.

[viii] A confesión de parte. El sistema tenido a la vista  cuenta con una plataforma que registra e incorpora una serie de información y herramientas tecnológicas, que se declara le permitirían a cada Notario Público constatar la autenticidad de las firmas cuya autorización se les solicita, la identidad de los comparecientes, la fecha de la firma y que la voluntad fue válidamente manifestada. De esta manera, se entiende otorgarse a los Notarios Públicos las herramientas necesarias que les permitan acreditar fehacientemente la identidad de las personas que comparecen a los contratos de compraventa y, además, certificar que éstas manifiesten válidamente su consentimiento para la celebración de todos los actos que realizan.

[ix] Similar metodología de firmado se usa para el otorgamiento de mandatos simples o especiales a una Cía. de seguros y para la venta de un auto siniestrado.