En otro lugar[1] sostuve que con ocasión de la llamada “Ley MultiRut” (Ley 20.760/2014), los ilícitos laborales de simulación y subterfugio habían perdido autonomía procesal e incluso sustantiva, puesto que la norma habría establecido una conexión necesaria para la indagación y configuración de tales ilícitos con el previo ejercicio de la acción de declaración de empleador único o “unidad económica”. Tras un lustro de emitida aquella opinión, considero imprescindible revisarla.
Recordemos primeramente que bajo el principio de tutela del crédito laboral y previsional, que gobierna el Código del Trabajo, este cuerpo legal castiga “cualquier subterfugio” del empleador para ocultar, disfrazar o alterar su individualización o patrimonio (art. 507 N°3). El subterfugio es el modo de comisión del ilícito y puede consistir en “cualquier alteración de mala fe realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos…”
Una forma de ocultamiento del empleador es la “simulación de contratación a través de terceros” cuya especial tipificación (art. 507 N°3) y autonomía respecto del subterfugio podría justificarse en su carácter de ilícito de mera actividad[2] (mientras que el subterfugio es de resultado), aunque esta opinión no es pacífica[3].
Es evidente que, tras la dictación de la Ley 20.760/2014, el art. 507 del Código del Trabajo quedó reducido a mera regulación adjetiva de “las acciones judiciales derivadas de la aplicación del inciso cuarto del artículo 3°”. No debemos olvidar, empero, que el subterfugio y la simulación son figuras sustantivas anteriores, que ahora han quedado incrustadas en una norma adjetiva que procedimentaliza el remedio a la fragmentación artificiosa de la empresa. Sin embargo, las posibilidades correctivas del subterfugio y la simulación no se agotan solo esta hipótesis fáctica, sino que permiten abracar una multiplicidad de fenómenos elusivos.
Así por ejemplo, la simulación de contratación a través de terceros requiere demostrar la existencia material de un contrato de trabajo informal, dentro del cual el sujeto activo del ilícito ocupe la posición de empleador sin asumir formalmente tal calidad puesto que la asume un testaferro. El tipo objetivo no demanda necesariamente la identificación de dos o más empresas que ejerzan una dirección laboral común. El tipo se configura mediante lo que Irene Rojas denomina “la seudo subcontratación laboral” que oculta la mera intermediación de mano de obra: “Formalmente hay una contratación entre empresa principal y contratista y esta convención plantea supuestamente el encargo de una obra o servicio, pero la contratación real plantea la cesión de trabajadores, los que pasan a depender de la empresa principal, manteniendo la empresa contratista la apariencia de empleador”[4]. O como dicen otros autores: “…vestir el suministro de trabajadores con el ropaje de la subcontratación”[5].
Pues bien, al suministro disfrazado de subcontratación se refiere también el inciso final del artículo 183-A del Código del Trabajo. La norma allí contenida asigna dos consecuencias a la pseudo subcontratación o mera “intermediación de trabajadores a una faena”: la primera es el levantamiento del velo del contrato simulado entre empresas, que permite al juez prescindir del empleador formal o pseudo contratista e identificar al empleador real (el dueño de la obra, empresa o faena) y, la segunda, es la “aplicación del artículo 478” a esta modalidad de ocultamiento y de las sanciones allí establecidas. Es importante aclarar que el art. 183-A fue introducido al Código del Trabajo por la Ley 20.123/2006, vigente desde el 14 de enero de 2007 y que, a esa fecha, el art. 478 era la norma que castigaba la simulación y el subterfugio. Posteriormente el contenido del art. 478 fue trasvasado al artículo 507, de modo que, hoy, la remisión debe entenderse efectuada a esta última disposición.
Este referencia normativa es crucial para comprender que la simulación y el subterfugio mantienen su autonomía material respecto del fenómeno de la unidad económica y, por ende, resultan también aplicables a hipótesis distintas de la prevista en el artículo 3° inciso cuarto del Código del Trabajo, como son la contemplada en el artículo 183-A inciso final y, a partir de esta última, a todas aquellas hipótesis de suministro ilícito de trabajadores contenidas en los artículos 183-L; 183-AA; 183-U y 183-N del mismo cuerpo legal.
Pero, además, la simulación y el subterfugio mantienen la autonomía procedimental respecto de la unidad económica quedando circunscritas las reglas adjetivas del artículo 507 a esta especial modalidad comisiva. En cambio, la indagación de simulación o subterfugio vinculadas al suministro o intermediación ilícitos de trabajadores se sujetarán a la fórmula listisconsorcial del artículo 183-B del Código del Trabajo o, según el caso, a la del artículo 183-H si se quiere prescindir del litisconsorcio pasivo con el empleador formal. (Santiago, 21 agosto 2021)
[1] Palavecino, Claudio: “El nuevo concepto de empresa y la declaración de empleador único”, en Revista Laboral Chilena, Agosto, 2016, pág. 67. En igual sentido: Chacana, Mario, “¿Fin a la simulación y subterfugio como ilícito laboral?” en El Mercurio Legal, Chile, 2015, disponible en: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2014/12/15/Fin-de-la-simulacion-y-subterfugio-como-ilicito-laboral.aspx y Ruay, Francisco: “Simulación y subterfugio laboral: a propósito del alcance del actual artículo 507 del Código del Trabajo chileno” en Revista Latinoamericana de Derecho Social, Núm. 26, enero-junio de 2018, pág. 202 y siguientes.
[2] Palavecino, Claudio: “La simulación y el subterfugio laborales” en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. 4, N° 7, 2013, pág.16.
[3] Ruay, Francisco: “Simulación y subterfugio laboral: a propósito del alcance del actual artículo 507 del Código del Trabajo chileno” en Revista Latinoamericana de Derecho Social, Núm. 26, enero-junio de 2018, pág. 192
[4] Rojas, Irene: Subcontratación laboral, suministro de trabajo y cesión ilegal de trabajadores. Santiago, Chile: Abeledo Perrot-Thomson Reuters, 2011, pág. 136.
[5] Lizama, Luis; Ugarte, José Luis. Subcontratación y suministro de trabajadores. Santiago, Chile: LexisNexis, 2007, pág. 115.