La Corte Suprema acogió parcialmente el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica y condenó a las empresas navieras Compañía Marítima Chilena S.A. (hoy CMC, antes Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A., CCNI), Eukor Car Carriers Inc. (Eukor), Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. (K Line) y Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (NYK) a pagar cada empresa una multa por conductas colusorias para transportar al país vehículos desde Asia.
Asimismo, el máximo Tribunal elevó la multa aplicada a la empresa NYK; y mantuvo la sanción a la naviera Mitsui O.S.K. Lines Ltd. (MOL) y la absolución de la Compañía Sudamericana de Vapores S.A. (CSAV), la cual se acogió al beneficio de la delación compensada.
La sentencia indica que lo relevante en este caso es determinar, en los términos del artículo 20 del Decreto Ley N° 211, desde cuando se inicia el cómputo del plazo de prescripción. Tal disposición preceptuaba, en lo pertinente: ‘Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal’.
Añade su inciso segundo que sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción.
La resolución agrega que, esta Corte ha resuelto con anterioridad (N°6249-2014 y 9361-2019) la problemática relativa a la unidad y pluralidad de acciones, expresando que la unidad jurídica de acción se produce en situaciones en que el hecho típico se compone de varias acciones u omisiones que se complementan. Así, en materia penal, se ha conceptualizado el delito permanente como ‘aquellos en los que se crea una situación fáctica tal que cada momento de su duración puede ser imputado a consumación crea una situación de hecho jurídicamente indeseable, cuya perduración en el tiempo depende de la voluntad del autor, pues éste podría ponerle fin si quisiera. Por tal motivo, el sujeto compromete dicha voluntad en un esfuerzo por mantener el estado de las cosas, y lo hace momento a momento en tanto éste se prolonga con su actividad el sujeto crea la situación fáctica jurídicamente desaprobada; omitiendo hacerla cesar, provoca la perdurabilidad del efecto desvalorado por el ordenamiento’ (Enrique Cury Urzúa. Derecho Penal, Parte General. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile. Año 1985, pág. 272).
Añade que el mismo autor se refiere al delito continuado expresando: ‘se habla de delito continuado para referirse a varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas’ (Obra citada, pág. 275).
Para la Corte Suprema, en aquello relativo específicamente a la libre competencia, se ha resuelto que la hipótesis de infracción permanente se vincula con un comportamiento colusorio que implica necesariamente una sucesión de actos en el tiempo destinados a mantener el acuerdo de precios para así seguir aprovechando los beneficios esperados. Así, lo relevante es que se debe entender que subsiste la conducta infraccional, mientras se mantenga la determinación y aplicación de precios pactados entre competidores, por acción u omisión, pues el ilícito de colusión sólo cesa una vez que ha terminado la voluntad, expresa o tácita, de sus partícipes de permanecer en él.
En el presente caso –continúa–, el acuerdo alcanzado en el año 2009, determinó que Eukor mantuviera sin competencia la cuenta en los años 2010 a 2013, por lo que es hasta esta última fecha que el acuerdo colusorio mantiene todos sus efectos, toda vez que el origen del contrato para transportar los vehículos de esta cuenta está en el acuerdo adoptado. En este aspecto no debe olvidarse que el pacto acreditado es de reparto de mercado a través del mantenimiento de cuentas –que representan una cuota de aquel- eliminándose por los agentes cualquier riesgo que los obligara a competir, por lo que la concreción del pacto, que permite la adjudicación no competitiva a Eukor, se mantuvo durante toda la ejecución del contrato, razón por la que necesariamente el plazo debe computarse desde el año 2013, que determina que a la fecha de notificación del requerimiento -CMC el 11 de febrero de 2015, K Line el 20 de febrero de 2015 y Eukor el 2 de febrero de 2015- no hubiera transcurrido el término extintivo de 5 años previsto en el mencionado artículo 20 del Decreto Ley N° 211, razón por la que la reclamación en este punto será acogida.
Afirma la resolución que en este aspecto, se debe precisar que aquellas alegaciones de Eukor, vinculadas a la inexistencia del pacto colusorio, no pueden ser atendidas, en la medida que la sentencia da por asentada su existencia, sin que aquello hubiere sido objeto de reclamación por parte de la referida requerida. Por lo demás, las principales alegaciones que se reiteran ante esta Corte se vinculan con dos aspectos que fueron debidamente atendidos por el TDLC, puesto que respecto de la falta de certeza respecto de la posibilidad real de cambio de los términos de importación existe prueba contradictoria, inclinándose la sentencia por aquella que cree más acorde con el resto de los antecedentes (fundamento centésimo tercero). En tanto, en relación a la renovación del contrato por Kia a Eukor en forma previa al acuerdo denunciado, hasta el año 2012, expresamente el sentenciador expone que tal contrato no cubre toda la carga hacia la costa oeste de Sudamérica (considerando centésimo cuarto).
Razona que, en consecuencia, encontrándose establecido el ilícito anticompetitivo vinculado a la adjudicación de la cuenta Indumotora (Kia) para el periodo 2010 a 2013, y descartada la excepción de prescripción de la acción, corresponde establecer las sanciones aplicables a las requeridas», razona la Tercera Sala.
En primer término –prosigue–, en relación al castigo pecuniario, como se señaló, la aplicación temporal de las normas relativas a su avaluación debe remontarse al año 2013, fecha en la cual cesó la conducta colusiva, siendo aplicable la norma prevista en el artículo 26 letra c) del Decreto Ley N° 211, modificado por la Ley N° 20.361, que estableció la procedencia de multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a UTA 30.000 en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°.
Asimismo, se consideró que la sentencia del TDLC establece una fórmula para la aplicación de la multa, explicada sintéticamente en el motivo trigésimo precedente, y de forma exhaustiva en los fundamentos ducentésimo vigésimo quinto a ducentésimo trigésimo quinto del fallo impugnado, la que esta Corte comparte en su integridad, razón por la que el cálculo de la multa para esta cuenta, perteneciente a la Ruta Asia, debe ajustarse a tal criterio, por lo que contendrá: i) un 15% de las ventas comprometidas en las cuentas afectadas por el acuerdo, el cual se asigna a todos los participantes de éste; y (ii) el beneficio económico obtenido de la conducta, el cual se atribuye sólo al participante que se asignó la cuenta acordada.
Advierte que para calcular el porcentaje de beneficio obtenido se acudirá al informe de Carlos Noton, analizado por el fallo impugnado, que realiza estimaciones econométricas de los sobreprecios producto de los acuerdos acusados en las Rutas Asia y América, obteniendo como resultado en promedio sobreprecios de un 6% para la Ruta Asia, toda vez que tal informe contiene información sólida y confiable que no logra ser desvirtuada por el informe acompañado por NYK a fojas 8636, ‘Análisis crítico del informe del dr. Noton presentado por la Fiscalía Nacional Económica». Sin perjuicio de lo cual, es imprescindible reiterar que la fórmula para establecer de una forma objetiva la determinación de la multa y los esfuerzos del ente persecutor en relación a rendir una prueba del beneficio económico obtenido producto de los acuerdos colusorios, no puede servir de base para establecer la ilegalidad de la multa y eximir de aplicación de sanción, pues éste aspecto -beneficio económico- es sólo uno de los aspectos que el tribunal podía adoptar para fijar el quantum de la multa.
Se previene que el ministro Sergio Muñoz concurre al fallo, pero con las siguientes precisiones: 1.- No comparte el fundamento décimo tercero, en cuanto se expresa que: a) “El órgano encargado de establecer que se cumplen las exigencias previstas en el artículo 39 bis del Decreto Ley N° 211 y, en consecuencia, determinar la procedencia de otorgar el beneficio de exención o reducción de multa, según tengan el carácter de primer o segundo delator, es la Fiscalía Nacional Económica, debiendo individualizar al acreedor de la exención en el requerimiento.” b) El TDLC “no sólo no puede” “imponer multas mayores a las solicitadas por el persecutor, sino que además, no puede cuestionar el cumplimiento de las exigencias y en virtud de aquello imponer una multa a quien se le reconoce la calidad de acreedor de exención.” c) Solamente “el proceso judicial tiene por objeto acreditar la existencia de la colusión y no el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio de la delación compensada”. d) “comprobada la ocurrencia del ilícito anticompetitivo, el tribunal debe acceder a lo solicitado por la Fiscalía.” e) “La única excepción a lo referido se vincula a la situación del organizador y coaccionador del cartel, a quien, efectivamente, el tribunal puede privar del beneficio de exención o reducción.”
En su lugar de tales planteamientos quien previene tiene presente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 bis del Decreto Ley 211, en la investigación de los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en: fijar precios de venta o de compra; limitar la producción; asignarse zonas o cuotas de mercado; afectar el resultado de procesos de licitación o que dichos acuerdos o prácticas concertadas, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores, previstas en la letra a) del artículo 3°, podrá ser eximido de la disolución contemplada en la letra b) del artículo 26 y obtener una exención o reducción de la multa a que se refiere la letra c) de dicho artículo, en su caso, cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables.
La decisión se adoptó con el voto en contra del ministro Gómez. Indica que A.- En lo medular, quien disiente, comparte los razonamientos expuestos en el voto de minoría del fallo impugnado, puesto que, en estos autos se encuentra acreditado que uno de los ejecutivos de CSAV se contactó con otro de Eukor en el 2012 para pedirle el respeto de esta cuenta, a lo que el ejecutivo accedió al señalar que no competiría por esta cuenta, cuestión que tiene sustento el ambas solicitudes de delación compensada y con la declaración del ejecutivo CSAV. B.- Lo expuesto es reconocido parcialmente por el ejecutivo de Eukor, quien reconoce la llamada, pero señala que sólo se le preguntó por si estaba realizando el transporte de prueba de los vehículos Hino; sin embargo, la precisión realizada por parte del ejecutivo, no puede ser oída, en la medida que el contacto entre rivales y las razones por las que los miembros del Skai estaban interesados en saber quién realizaba el transporte de los camiones Hino, era para pactar o “recordar” el respeto de cuentas ante una eventual licitación, por lo que, tal como lo refieren los ministros disidentes del TDLC, “resulta lógico y razonable que la conversación entre los ejecutivos de estas dos navieras rivales no acabara en donde asevera el ejecutivo de Eukor, sino que continuara para hablar sobre el respeto de la cuenta Subaru, tal como aseverado por el ejecutivo de CSAV”. C.- Que, en este escenario cobra relevancia la circunstancia que el estándar de prueba exigible para asentar un acuerdo anticompetitivo puede ser alcanzado a través de la existencia de prueba indiciaria, la que en el caso concreto se verifica.
Vea texto íntegro de la sentencia Rol Nº15.005-2019
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