La Corte de Apelaciones de Santiago no hizo lugar a los recursos de nulidad deducidos en contra de la sentencia que condenó a autores del delito de obtención de prestaciones fraudulentas de la Central Nacional de Abastecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud (Cenabast).
La sentencia indica que el ilícito de fraude al Fisco materia de la acusación presentada por el Ministerio Público y el Consejo de Defensa del Estado, es de los denominados por la doctrina como delitos especiales impropios, esto es, aquellos que pueden ser cometidos por cualquier sujeto, pero en los cuales la calidad especial del partícipe (intraneus) agrava la penalidad, existiendo un tipo residual aplicable a los que no posean dicha cualidad (extraneus).
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La resolución agrega que, justamente por revestir el delito antes mencionado la calidad indicada en el motivo anterior, en que existe un tipo penal especial para sancionar a los partícipes que no revisten la cualidad de funcionarios públicos (cuyo es el caso de los apelados), cual es la figura contemplada en el artículo 470 N° 8 del Código Penal, debe precisamente aplicárseles y sancionárseles de acuerdo a ella, por cuanto dicha cualidad especial no se comunica al extraneus, quien debe responder, como ya se dijo, por el tipo residual que fuere aplicable. Aún más, conjuntamente a esta calidad, la ley establece como requisito adicional que el funcionario intervenga en razón de su cargo, es decir, dentro de la esfera de sus atribuciones o competencias específicas, lo que evidentemente excluye a los que no son funcionarios públicos.
Añade que la teoría de la comunicabilidad tiene su origen en el artículo 64 del Código Penal, norma que establece: ‘Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito’.
«Que el profesor Alejandro Leiva López, al referirse sobre las reglas de la naturaleza o cualidad de la comunicabilidad miradas como principios, sostiene ‘que la norma que la regula, por su especificidad, estaría más bien llamada a resolver un problema concreto, esto es, regular la aplicación de las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran al caso particular al determinar la pena. En este sentido, y de asumirse la naturaleza de principio de la comunicabilidad, ¿es posible extender la norma del artículo 64 a constelaciones que no regula?
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Es sabido, y no se requiere ahondar mayormente, que una de las consecuencias más relevantes del denominado principio de legalidad es precisamente el mandato hermenéutico respecto de las disposiciones penales, que ‘prohíbe la analogía como medio de nueva creación y extensión de preceptos penales, así como la agravación de penas’ y que por esto el aplicador jurídico en Derecho penal está ligado más estrechamente a la proposición legal que en otros ámbitos del Derecho.
Así, la interpretación analógica o propiamente extensiva de una norma penal no puede consistir en el ejercicio hermenéutico de aplicar uno de los elementos integrantes del tipo -la calidad del sujeto activo- a personas que no tienen esa cualificación -empleado público en el caso presentado-, comunicando aquello que la norma no contempla en su enunciado como comunicable, pues el artículo 64 solo hace referencia a circunstancias modificatorias, mas no a elementos integrantes del tipo’ (Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLIX (Valparaíso, Chile, 2do semestre de 2017) [pp. 219 – 253])», cita el fallo.
Añade que de los recursos de apelación singularizados en el motivo segundo de esta sentencia, aparece que las peticiones de los recurrentes parten del supuesto que se acoja su pretensión principal, esto es, que se recalifique el ilícito por el cual fueron condenados los acusados como constitutivo de fraude al Fisco, tipificado en el artículo 239 del Código Penal, y hecho lo anterior, se considere éste como reiterado y se aumenten las multas que se le impusieron a los sentenciados, considerando que el perjuicio fiscal ascendió a $31.108.121. Sin embargo, como se rechazó la petición del principal, no corresponde que esta Corte emita pronunciamiento sobre las demás pretensiones, ni aun en el evento de mantenerse la calificación jurídica contenida en la sentencia de primera instancia.
Concluye que por tales fundamentos se confirma la sentencia de cuatro se septiembre pasado, dictada por el Octavo Juzgado de Garantía de Santiago.
Decisión acordada con el voto en contra del ministro Muñoz Pardo, quien estuvo por acoger los recursos de apelación en contra del fallo, interpuestos por el Ministerio Público y el Consejo de Defensa del Estado y condenar a JBD y CGC como autores del delito previsto en el artículo 239 del Código Penal, en carácter de reiterados tal como fueron acusados en estos autos, sin que JBD haya cuestionado la calificación jurídica de los hechos en su momento. La defensa de CGC solicitó su absolución. Se dictó sentencia condenatoria para ambos y no dedujeron recurso alguno pero el tribunal a quo cambió la calificación a la figura contemplada en el artículo 470 N°8 del Código Penal. El disidente consideró lo siguiente:
1°.- La doctrina y jurisprudencia aprecian que el delito previsto en la norma recién citada, se vincula directamente con la obtención fraudulenta de prestaciones estatales y se la conoce como fraude de subvenciones. La obtención del beneficio se logra con la alteración mediante engaño de los requisitos para alcanzarla. Se trata de falsear datos relevantes, ocultando antecedentes que hubieran impedido o dificultado su concesión. Las prestaciones improcedentes como: «remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas» (artículo 470 N°8 del Código Penal). Es decir, es un beneficio al que no se tiene derecho por no reunir los requisitos que la ley establece como una asistencia médica, una jubilación o una asignación familiar. Es de la esencia que las bonificaciones y subsidios sean erogaciones de ayuda gratuita, siendo el sujeto activo cualquier persona;
2°.- Que por consiguiente, el tribunal a quo yerra en la recalificación que ha efectuado en el fallo toda vez que el delito previsto en el artículo 470 N° 8 ya indicado, no tiene conexión de ninguna forma con las conductas delictivas materia de la acusación y de la misma sentencia. La acusación de Fraude al Fisco previsto en el artículo 239 del Código Penal es el ilícito que ha cometido el partícipe que está imputado en esta causa, de apellido Olea, que tiene la calidad de empleado público y actuó en connivencia con CGC y JBD y un tercero de apellido P, repartiéndose el dinero producto del fraude a la entidad estatal. De manera que este ilícito supone una especial calidad en el sujeto activo, empleado público, siendo dicha condición un elemento del tipo que se comunica a los participantes que están en conocimiento de ella aunque no la posean, como ocurre en esta causa. La especialidad se extiende a todos los participantes cuando la calidad requerida concurre en los autores principales de los delitos. «Esta es una lógica consecuencia de la unidad del delito en el concurso de delincuentes y de la accesoriedad de la participación criminal» (Labatut, Etcheverry). Conforme al artículo 64 del Código Penal, en la especie, se trata de circunstancias que integran el tipo penal y que por lo tanto se han incorporado a la descripción de la figura o resultan inherentes al delito;
3°.- Que por consiguiente, tratándose de conductas reiteradas de Fraude al Fisco y concurriendo dos atenuantes en favor de los sentenciados, estuvo por imponer a cada uno, la pena corporal de tres años de presidio menor en su grado medio y multa de 50% del perjuicio producido.
Vea texto íntegro de la sentencia de la Corte de Santiago Rol Nº4.691-2019 y de primera instancia RIT Nº1116-2017