El Tribunal Constitucional ha publicado la sentencia en que presente sus consideraciones para acoger parcialmente el requerimiento de inconstitucionalidad formulado por un grupo de Honorables Diputadas y Diputados de la República, respecto de diversas disposiciones contenidas en el Proyecto de Ley de Migración y Extranjería, Boletín N° 8.970-06.

Cabe recordar que los requirentes de inconstitucionalidad, impugnan 14 preceptos del referido Proyecto de Ley, por contravenir los artículos 1°, 5° y 19 nos. 1, 2, 3, 7 y 26, todos de la Constitución Política de la República. A mayor abundamiento, las cuestiones de constitucionalidad planteadas en el requerimiento refieren a que las disposiciones impugnadas: (1) manifiestan un enfoque restrictivo y discriminatorio respecto del ejercicio de los derechos fundamentales de las personas migrantes, institucionalizando la excepcionalidad; (2) consagran espacios de excesiva discrecionalidad administrativa, al punto de transformarla en arbitrariedad, transgrediendo los límites de la reserva legal; (3) consagran una visión restrictiva de la libertad ambulatoria, que omite aspectos esenciales de la misma según está constitucionalizada en el artículo 19 N°7, especialmente en su letra a).

Consideraciones previas de la sentencia.

El TC parte por señalar que la migración es un fenómeno global que ha estado presente a lo largo de la historia, existiendo consenso en la actualidad, que hay un nuevo desafío, cual es la regulación internacional y estatal. La migración consiste en un desplazamiento de un lugar a otro con ánimo de permanencia o asentamiento y comprende la emigración y la inmigración. Se entiende por emigrar abandonar su propio país para establecerse en otro extranjero y por inmigrar, llegar a un país extranjero para radicarse en él, como expresa el texto del Proyecto de Ley en su artículo 2°, el objeto de ella es regular el ingreso, la estadía, residencia y egreso de extranjeros al país, y el ejercicio de derechos y deberes.

Enseguida, señala que, nuestra Constitución Política en el artículo 19 N°7 letra a) garantiza a toda persona el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley. Además, a nivel internacional, existen distintos instrumentos que regulan la materia a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 13; y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 12.

De la interpretación de estas normas, se colige que, si bien no existe un reconocimiento internacional expreso de tal derecho (migración), es parte de su ámbito de libertades la opción de emigrar, lo que no impone a los Estados a un deber de recibir. De manera que, ellos son absolutamente autónomos en virtud de la soberanía que posee, para recibir la inmigración conforme el derecho interno lo determine, respetando siempre la protección de los derechos humanos y, teniendo presente que ese margen de discrecionalidad no puede constituir arbitrariedad.

La Magistratura luego explica que, en Chile, a diferencia de otros países, el ordenamiento jurídico asegura a los extranjeros migrantes -a pesar de carecer vínculo de nacionalidad- todos los derechos fundamentales establecidos en el artículo 19 constitucional. De esta forma, el artículo 19 al emplear la palabra “personas”, no realiza distinciones entre chilenos y extranjeros, asegurándoles a ambos el catálogo de derechos, existiendo, por ende, una titularidad genérica, en contraste con otros sistemas constitucionales en que hacen una diferenciación.

Siguiendo este hilo de pensamiento, refiere la sentencia a la libertad personal y ambulatoria. Señala que la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°7, asegura a todas las personas el derecho a la libertad personal y seguridad individual, en el entendido de libertad ambulatoria. Así, la CPR asegura a toda persona esta libertad, en virtud de la autonomía de que es sujeto, asegurando el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir del territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. Protegiendo un carácter interno que es la libre circulación y residencia dentro del país y, un carácter externo que corresponde a la libre entrada y salida del territorio nacional. Es decir, reconoce la libertad de circulación o locomoción, siempre que se respeten las normas establecidas en la ley, sin realizar distinción en las titularidades de estos derechos entre nacionales y extranjeros, siendo el derecho más amplio la libertad personal.

Análisis de constitucionalidad de las normas impugnadas.

Impugnación N°1: Constitucionalidad del artículo 3, incisos segundo y cuarto del PDL.

El Tribunal señala que, es debido precisar que, contraria a lo sustentado por el requerimiento, en la especie no existe un derecho que, a posteriori, pueda ser objeto de limitación; ni puede sostenerse que aquí el legislador ha entrado a delimitar el contenido del mismo. Antes, se trata de un derecho que sólo nace una vez satisfechas las condiciones legales previstas al efecto, de manera que al no reunirse estos requisitos indispensables carece de existencia el aludido derecho. Así, otorgar la libertad de locomoción a toda persona que esté legalmente en territorio chileno, a condición que esté cumpliendo el ordenamiento legal en materia de ingreso y permanencia, está acorde a las normas internacionales.

Una cuestión diferente, explica la sentencia, reñida con la CPR en este asunto, es que la ley imponga modalidades o requisitos que impidan el libre ejercicio del derecho a ingresar al país. Sin embargo, el requerimiento parlamentario no ha logrado identificar cuáles podrían ser aquellas obligaciones legales que, por excesivamente gravosas, impedirían o entrabarían injustamente entrar de manera regular al país, bajo estándares comparables a nivel internacional.

Así, el TC considera que el artículo 3, incisos segundo y cuarto del PDL, son constitucionales, ya que no se divisa una distinción discriminatoria, otorgar sólo a los extranjeros que lícitamente estén en el territorio chileno la plena libertad de locomoción. La condición para gozar de tal prerrogativa es cumplir la ley, que constituye un mínimo ético.

Impugnación N°2: Constitucionalidad del artículo 16, incisos segundo y tercero del PDL

El Tribunal señala que, no tiene las reglas que comparen los beneficios de los cuales quedarían excluidos los extranjeros con permisos de residencia inferiores a veinticuatro meses. En consecuencia, difícilmente es posible realizar ese examen comparativo el que se torna imposible porque este inciso segundo del artículo 16 no modifica ni sustituye los beneficios legales previamente otorgados a los extranjeros. Sólo actúa en ausencia de una decisión del legislador. De este modo, no es posible realizar el contraste comparativo de rigor entre extranjeros ni tampoco es posible estudiar la regresividad normativa la que, por ahora, sólo se manifiesta de un modo retórico, pero sin una evaluación ponderada de la misma.

Luego, en cuanto a la afectación indirecta de los derechos de los niños, explica que las afectaciones que recaigan sobre determinados titulares no limitan el poder de agencia que tienen en cuanto padres, guardadores o cuidadores de los derechos de los NNA, y estos juzgadores sentencian sobre la base de que esa restricción no es jurídicamente posible de realizar.

Impugnación N°3: Constitucionalidad de la palabra “propia” en ambas apariciones, del artículo 18 del PDL.

El TC señala que corresponde rechazar la impugnación en esta parte por dos tipos de motivos. Primero, porque reprocha aisladamente un sistema legal. Y, segundo, porque interpreta bajo un supuesto errado: esta (la ley) no es la Constitución de los migrantes en Chile.

Sobre el primer motivo, explica que, el rechazo de la impugnación no debe conducir a sostener una concepción restringida del derecho a la vivienda de las personas extranjeras. Tampoco debe entenderse como una limitación del contenido del derecho a vivienda. La existencia de vivienda precaria, asentamientos informales o campamentos afecta a una generalidad de personas, incluyendo a extranjeros. Las condiciones habilitantes de esas viviendas cuestionan la política misma de acceso a un nivel de vivienda adecuado, lo que acontece sin respecto de su condición de extranjero. Todas estas cuestiones son de mérito y acorde al principio de que el desarrollo debe proveer las condiciones para el ejercicio de los derechos DESC en la medida más progresiva posible.

Sobre el segundo motivo, explica que los extranjeros gozan de los derechos consagrados en la Constitución Política de la República y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en las mismas condiciones que los nacionales, de conformidad con el encabezado del artículo 19 de la Carta Fundamental, invocando una titularidad genérica de los derechos consagrados en esa disposición constitucional. En consecuencia, la circunstancia de que el Párrafo II del proyecto de ley, denominado “Derechos y obligaciones de los extranjeros”, no enumere todo el catálogo de derechos contenidos en el capítulo III de la Constitución Política de la República, no significa que los extranjeros no gocen de ellos.

Impugnación N°4: Inconstitucionalidad parcial de una expresión del inciso segundo del artículo 27 del PDL.

Sobre la constitucionalidad de la frase “por motivos calificados de interés nacional”, el TC señala que son 3 las razones que lo llevan a descartar la existencia de una vulneración constitucional. Primero, porque la invocación de una causal o razón de “interés nacional” no es un instituto ajeno a nuestro ordenamiento constitucional en general. En segundo lugar, tampoco lo es en el plano migratorio. Y tercero, porque debe y está revestido de garantías normativas.

Por su parte, sobre la inconstitucionalidad de la frase “de bajo cumplimiento de las normas migratorias por parte de los nacionales de un país en particular”, considera que se vulnera la Constitución ya que, primero, se trata de una causal carente de historia normativa, prácticas interpretativas y densidad conceptual previa. En segundo lugar, porque su estructura indeterminada transforma la discrecionalidad máxima en arbitrariedad, afectando el artículo 19, numeral 2° de la Constitución. Y, en tercer lugar, porque convierte el límite a la libertad personal, en la regla general.

Impugnación N°5: Constitucionalidad de los numerales 4° y 5° del artículo 33 del PDL.

Al respecto, expresa que la discrecionalidad administrativa que tiene la policía de investigaciones no puede ser catalogada de arbitraria, pues los numerales impugnados contienen elementos definidos y objetivos para que la Administración esté habilitada para ejercer la facultad, junto con ello también contiene parámetros que se pueden controlar. No teniendo consistencia el argumento de los requirentes de que por la sola sospecha se le privará al extranjero del ingreso al territorio nacional. Cabe agregar que el extranjero conocerá de antemano las situaciones en que puede verse afectado por la facultad de la policía, que impedirían su ingreso al país.

Agrega que, además, el acto administrativo que se generaría para impedir el ingreso al país por parte del extranjero, debe dar cumplimiento a la ley N°19.880, estableciéndose en el proyecto de ley, incluso, el sistema recursivo al que se someterá la decisión de la autoridad. De esa forma, el proyecto contempla los medios jurídicos posibles que permita configurar un procedimiento racional y justo para defender las posiciones jurídicas respectivas.

Impugnación N°6: Inconstitucionalidad de la segunda parte del inciso octavo del artículo 117 del PDL.

Al respecto, señala que el precepto impugnado se revela contrario al principio de proporcionalidad en materia de sanciones, el cual como ha entendido esta Magistratura, se aplica en materia de sanciones administrativas. En particular, permite aplicar, además de una sanción de multa vigorizada – primera valoración de la reincidencia – una sanción adicional, consistente en la prohibición, para el sancionado de contratar con el Estado, por un lapso de hasta 3 años.

El TC explica que la infracción reside en la entidad concreta de la sanción a aplicar, la norma fija solamente el máximo alcance temporal – 3 años – posibilitando la aplicación de aquella por un tiempo menor, pero nuevamente sin establecer criterios, elementos, pautas o circunstancias que permitan determinar la porción concreta de aquella sanción para que se adecúe proporcionalmente con los hechos que se pretende castigar. Se trata de un margen legal excesivamente amplio o laxo, dado que lo único determinado legalmente es el tope máximo de la sanción, que raya en la indeterminación, amparando desde luego la posibilidad de decisiones arbitrarias o desiguales, toda vez que no puede anticiparse ni saberse con certeza sobre la base de que motivaciones explícitas la autoridad habrá de calibrar la sanción concreta a imponer.

Impugnación N°7: Constitucionalidad de la expresión “al efectuar cualquier declaración ante las autoridades chilenas o”, contenida en el numeral 6° del artículo 127 del PDL.

En primer lugar, el TC expone que tratándose de la reserva legal que los requirentes estiman vulnerada por la expresión objetada, cabe señalar que la conducta es clara y se encuentra tipificada: “declaraciones falsas”, “adulteración” o “falsificación” de un documento ante la autoridad chilena. No existe indeterminación en los conceptos, y es justamente la frase la que detalla el alcance de la conducta “al efectuar cualquier gestión ante la autoridad”, motivo por el que no hay un espacio para discrecionalidad de la autoridad administrativa, dando cumplimiento al principio de reserva legal que obliga a la descripción de la conducta cuya infracción se vincula a una sanción, al menos en su núcleo esencial, como la sanción misma, se encuentren establecidas en formas de jerarquía legal y no de rango inferior. De este modo, el extranjero tendrá la seguridad y certeza jurídica de actuar en sociedad con pleno conocimiento de las consecuencias de sus actos.

En segundo lugar, respecto de la proporcionalidad de la medida de expulsión, destaca que es necesario dejar claro que la medida de expulsión no se está aplicando en consideración de la nacionalidad de la persona, sino que cualquier extranjero que esté en Chile en las condiciones migratorias señaladas y que no cumpla los mínimos exigidos por nuestra legislación, realice declaraciones falsas u otras conductas ante la autoridad chilena.

Impugnación N° 8: Constitucionalidad del artículo 131, inciso primero del PDL.

Al respecto describe que el inciso primero se coloca en la hipótesis de que un extranjero que tenga vigente una resolución que ordene su expulsión, abandono o prohibición de ingreso al país, ingrese a éste; faculta a la autoridad para que sea reembarcado de inmediato o devuelto al país de origen o de procedencia en el más breve plazo y sin necesidad de que para efectuar dicho acto se dicte una nueva resolución, válidamente notificada.

Enseguida, determina que la norma jurídica impugnada tiene una finalidad racional y constitucional, atendido que habilita a la autoridad, en virtud de su facultad de imperio, para hacer cumplir resoluciones dictadas con arreglo a derecho.

Impugnación N°9: Inconstitucionalidad del artículo 132 del PDL.

El TC considera que el precepto no cumple con el estándar nacional respecto de la protección de los NNA en general, por cuanto no regula la forma de designación de un tutor; tampoco un procedimiento definido a seguir ni un recurso judicial que permita la revisión de la actuación administrativa y la evaluación del interés superior de los NNA. Del mismo, estas garantías son incompatibles con el estándar internacional en materia de NNA no acompañados en proceso de migración.

Impugnación N°10: Constitucionalidad de las dos oraciones finales del artículo 133 del PDL.

En este apartado señala que la norma objetada no libera a la autoridad del deber constitucional que le asiste de incoar un procedimiento racional y justo antes de resolver. Al mismo tiempo que tiene la obligación de proceder previa audiencia al interesado, sin perjuicio del derecho del afectado para ejercer las acciones judiciales que correspondan.

Luego, en cuanto a la alegación de que la resolución expulsiva dictada por el Subsecretario del Interior se encuentre exenta del trámite de toma de razón, cabe destacar que el Proyecto de ley bajo examen no contempla una norma de ese carácter para la hipótesis de que se trata, por lo cual el acto debiese acudir al control previo de juridicidad, de acuerdo a las reglas generales.

Impugnación N°11: Inconstitucionalidad del inciso cuarto del artículo 137 del PDL, en la frase “podrá ser de hasta 30 años”.

El TC explica que esta norma se inserta en un precepto no cuestionados que construye una escala de prohibición de ingreso de extranjeros al país, a partir de la descripción de conductas infringidas y que se describen en diversas partes del PDL de Migración. Por una parte, la escala va desde 3 años mínimo hasta 25 años. Y, desde el punto de vista de las conductas, el punto de partida de las mismas es hasta 5 años, “por infracciones a las normas de la presente ley y su reglamento y que no constituyan conforme a la ley chilena crimen o simple delito”. Y el punto más grave de éstas, alcanza a los 25 años en el caso de las causales número 1° y 5° del artículo 32 del proyecto de ley.

Luego, expone que, entonces la escala proporcional sobre la cual se construye el parámetro de estimación de los años que imponen la prohibición de ingreso al país supone un vínculo asociado a conductas que predeterminan grados de importancia de las conductas sancionadas. Existe un vínculo que el legislador realiza en cada uno de los casos. Sin embargo, tal nexo racional se desvanece con el inciso cuarto del artículo 137 del proyecto de ley. En la asunción de potestades sancionatorias, simplemente, alcanza un grado indeterminado y desvinculado de conducta alguna “la prohibición de ingreso que fije el Subsecretario del Interior”. De este modo, en esta especie de criterio procedimental per saltum desde el Director del Servicio al Subsecretario del Interior, no solo abarca el procedimiento y sus garantías de debido proceso y racionalidad, sino que también se produce un efecto de incremento punitivo de la sanción de prohibición de ingreso desde los 25 años a los 30 años.

Impugnación N°12: Inconstitucionalidad de la frase “por un plazo que no puede ser superior a setenta y dos horas” del inciso primero y, la expresión que va desde “el afectado por una medida y hasta “posteriormente” del inciso tercero, ambas del artículo 135 del PDL.

El artículo 135 consagra la ejecución de la medida de expulsión del extranjero del territorio nacional. Señalando que podrá ser sometido a restricciones y privaciones de libertad por un plazo no mayor a 72 horas. En el inciso segundo se expresan los derechos de los privados de libertad y a continuación, en el inciso tercero se contempla que el afectado por la medida de expulsión será dejado en libertad si transcurrido el referido plazo no se materializa la expulsión.

Sobre ello, el Tribunal considera que, la norma impugnada al establecer el modo en que se ejecuta la medida de expulsión, y en que se faculta a la autoridad administrativa para restringir o privar de libertad al sujeto a desterrar, le otorga un plazo máximo de setenta y dos horas para mantenerlo en dicha calidad, plazo que no se ajusta a los especificados por la Carta Fundamental en la disposición transcrita, lo que ocasiona que el precepto cuestionado sea inconciliable con el orden constitucional en materia de restricciones y privaciones de libertad.

Impugnación N°13: Inconstitucionalidad de la segunda parte del inciso primero y el inciso segundo, ambos del artículo 175 del PDL.

La Magistratura Constitucional considera que se excede los términos contemplados en el artículo 14 de la CPR: (1) el artículo 14 no puede entenderse aisladamente al margen de un “sistema electoral público” (artículo 18), el que contempla un conjunto significativo de elementos dentro de los cuales el “electorado” es esencial, siendo sus requisitos establecidos en la Constitución; (2) el electorado debe quedar incorporado en un “sistema de registro electoral, bajo la dirección del Servicio Electoral, al que se incorporarán, por el solo ministerio de la ley, quienes cumplan los requisitos establecidos por esta Constitución” (inciso segundo del artículo 18); (3) esa incorporación automática abarca a los extranjeros con derecho a sufragio activo reconocido “por esta Constitución” la que limita este particular requisito a “los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años”; (4) el avecindamiento ha tenido una legislación, unos registros, unas certificaciones y una normativa orgánica constitucional en sede electoral que ha permitido un ejercicio regular y sistemático del derecho de sufragio de los extranjeros en todo tipo de elecciones; (5) abarca materias propias de la dimensión electoral para regularlas con un sentido migratorio restringiendo derechos políticos de los extranjero; (6) el avecindamiento admite interrupciones que no afectan el núcleo del ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros, puesto que se mantiene un arraigo y un vínculo con la comunidad nacional; (7) la Constitución en materia de derecho de sufragio pasivo de los extranjeros los asocia a un elemento jurídico: “solo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización” (inciso segundo del artículo 14 de la Constitución).

Impugnación N°14: Inconstitucionalidad del artículo 176 numeral 16 del PDL.

A su respecto el TC determina que se consagra una discriminación arbitraria, al no poder el legislador demostrar un método argumentativo que justifique las distinciones que se hacen en ella, respecto del por qué tiene lugar en los extranjeros condenados por delitos con altas penas, la prohibición de acceso a la libertad condicional cumpliendo las condiciones que la respectiva ley, y su reglamento, establecen, y que en su lugar procede expulsarlos del territorio nacional, ni tampoco se encuentra razón suficiente respecto a la imposibilidad de regreso al país por veinte años. Todo lo cual pugna con lo preceptuado en el artículo 19 N°2 de la ley suprema.

La expulsión establecida en el N°16 del artículo 176 del proyecto de ley, en los términos en que aparece en el texto del artículo 2° bis, que se intercala en el D.L. N°321, de 1925; es de naturaleza sancionatoria al responder al concepto de pena de extrañamiento del artículo 34 del Código Penal, castigo que se impone automáticamente al extranjero que cumple una pena de presidio o reclusión mayor en cualquiera de sus grados, que postule al beneficio de la libertad condicional y califique para su concesión. De esta forma, el extrañamiento se impone no en la sentencia que lo condenó como responsable de un delito determinado, ni en sentencia judicial alguna, sino que por mandato de la ley, dando lugar a una doble punición.

Votos particulares

Cabe hacer presente que, igualmente, se plasman en la sentencia los votos particulares de los Ministros, respecto de cada disposición cuestionada de constitucionalidad en el requerimiento; exponiendo para ello, sus debidas consideraciones en Derecho.

 

Vea texto íntegro de la sentencia, Rol N°9930-20 CPT.