En una reciente publicación de Microjuris Argentina se da a conocer el artículo «Cirugía embellecedora, neurociencias y derecho», por Daniel J. Pantín (*).

I. PRESENTACIÓN

En nuestro país, rige la ley 17132 , de ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración.

Es importante considerar, conforme a la misma, en su artículo 2º, inciso a , que el ejercicio de la medicina es definido como: «anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas».

Es decir que, de acuerdo con la ley vigente, la actividad de los médicos es aquella que procura el tratamiento de las enfermedades, y todo aquello dirigido a la protección y restablecimiento de la salud.

Ergo, puede inferirse claramente que, para esta norma, no se consideran actos médicos todos los procedimientos que buscan compatibilizar los rasgos físicos de la persona con los cánones de belleza imperantes en el momento. Incluso y a pesar de que los mismos sean realizados por profesionales médicos.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRUGÍA ESTÉTICA

Si nos ceñimos a esta definición normativa, la hoy denominada cirugía estética no estaría alcanzada por la definición de ejercicio galénico. Por el contrario, sí lo está la denominada cirugía reparadora.

En sus comienzos, 1597, este tipo de cirugía plástica fue considerada como una actividad sacrílega, endemoniada, ya que violaba las leyes de la naturaleza y desafiaba los designios del Creador (1) Con el tiempo, la misma fue aceptándose gradualmente, a punto tal que, en la actualidad, es considerada como una especialidad médica más y, quizás, constituya uno de los procedimientos realizados con mayor frecuencia en todo el mundo.

El penalista catalán Pérez Vitoria sostiene que, «desde el punto de vista legal, pueden justificarse las intervenciones estéticas que no pongan normalmente en riesgo la vida del paciente con la concurrencia de otros requisitos como son:el consentimiento pleno del intervenido, después de advertido de los riesgos posibles de la operación; que esta sea realizada por un cirujano especializado, y que, en la intervención misma y en la fase postoperatoria, el médico no haya cometido ninguna falta profesional ni acto negligente alguno» (2).

III. LA ALEATORIEDAD DE LA MEDICINA

En la actualidad, no cabe duda de que la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la salud es de medios y no de resultado, y así ha sido considerado por una vasta doctrina y jurisprudencia universal. Al respecto puede verse la excelente revisión bibliográfica sobre el tema mencionada por López Mesa (3).

Es decir que, debido a la aleatoriedad de la medicina, los médicos se obligan a poner la diligencia que sus conocimientos en la ciencia adquirida, arte y experiencia logrados, le indiquen como acertadas para la consecución del fin comprometido, que no es otro que el mejoramiento de la salud de su paciente. Pero en manera alguna se comprometen a garantizar un resultado (R.K.J c/ Cavilla, JE. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G. Ponente: Dr. Bellucci, 2003).

Como afirma el maestro francés Le Tourneau, el acto médico es intrínsecamente aleatorio (4).

IV. LA CIRUGÍA ESTÉTICA Y LAS EXPECTATIVAS DE RESULTADO

A partir de los 90, surgió el debate sobre si, en los casos de medicina estética, la naturaleza jurídica de la obligación era también de medios. Fue así como afloró una concepción según la cual, existen dos tipos diferenciados de medicina.

-Por un lado, la habitual y ancestral medicina curativa o terapéutica, dirigida a prevenir o remediar patologías.

-Por el otro, la actualmente denominada medicina voluntaria, perfectiva, autosatisfactiva o embellecedora, cuya finalidad no es curar ni prevenir, sino actuar sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético y satisfacer las aspiraciones del cliente. Y aquí es correcto hablar de cliente y no de paciente ya que quien se somete a este procedimiento no padece enfermedad alguna.

Cabe afirmar entonces que, si el cliente, en salud, desea someterse a un procedimiento quirúrgico para embellecerse, sin lugar a duda espera obtener ese resultado y, por otra parte, que el profesional está prometiendo ese resultado. De lo contrario, nadie asumiría un riesgo innecesario.

Es frecuente que, en este último grupo se incluya a la cirugía reparadora o reconstructiva, lo que debe considerarse un error. Es que con ella no se busca modificar la anatomía para acercarla a lo que se considera bello, sino que el objetivo es reparar los daños producidos por accidentes o enfermedades que han dado lugar a desfiguraciones corporales. Como ejemplo podemos citar a la plástica realizada con posterioridad a una mastectomía por cáncer, o a los injertos cutáneos en sujetos quemados, etc. Obviamente que en estos casos el médico no puede prometer un resultado.

V. ¿QUÉ ES LA BELLEZA?

Retomando el tema de la medicina estética embellecedora, sería bueno ahondar algo en el concepto de belleza.

El diccionario de la RAE es algo escueto ya que sólo menciona dos acepciones:

1. f. Cualidad de bello.

2. f. Persona o cosa notable por su hermosura.

Y definió a lo bello como el adjetivo que califica a todo aquello Que, por la perfección de sus formas, complace a la vista o al oído y, por extensión., al espíritu.

Comúnmente se mide la belleza externa con base en la opinión general o el consenso de un grupo mayoritario de personas. Es decir, que la concepción de lo bello tiene un acervo cultural y, por tanto, puede ser alterado con el tiempo y las circunstancias. Es decir, la concepción estética de belleza no es algo inherente a la biología humana, sino que constituye una apreciación cultural y, como tal, puede modificarse a través de los tiempos. La belleza no es un concepto inmutable. Muy por el contrario, ha sufrido grandes cambios a lo largo de la historia, muy particularmente en lo que respecta a la del cuerpo humano y, en especial, el femenino. Tanto es así que, el genial Umberto Eco ha escrito una Historia de la Belleza en la que pueden apreciarse sus variadas mutaciones (5).

Allí puede verse a la Venus de Willendorf, cuya data es de tres milenios AC. Cuanto más atrás en la historia nos remontamos observamos a la imagen de la mujer asociada al símbolo de la fertilidad y la abundancia. Caderas anchas y grandes pechos, capaces de dar a luz y criar niños fuertes y sanos.

Con el correr de los tiempos, el arte continuó mostrándonos imágenes de mujeres con cierta robustez como la Venus de Urbino, de Tiziano (1538) o la famosa Maja Desnuda de Goya (1798-1980).

Es decir, la mujer de todos los tiempos no era representada como esbelta ni ostentando delgadez. Se apreciaba en ellas cierta corpulencia y acúmulos lipídicos ostensibles en el abdomen y en los muslos (para ser sencillos, bajo nuestra concepción actual se interpretaría como con cierto grado de obesidad).

VI. LA BELLEZA COMO IDEAL Y LA ENFERMEDAD COMO RESULTADO

Pero si nos marchamos a las postrimerías del siglo XX, podemos comprobar que el canon de belleza femenino sufrió cambios notables. Y así comenzaron a aparecer estrellas como Audrey Hepburn o modelos como Twiggy. Mujeres delgadas, con mirada casi inocente y perdida. La delgadez fue ganado terreno y, en la actualidad, pleno siglo XXI, la moda y la belleza se caracterizan por mujeres extremadamente delgadas, con pesos muy por debajo de lo normal en relación con la talla. Hoy se acostumbra a ver en forma permanente modelos cuasi «esqueléticas», obligadas por las grandes firmas a guardar esa apariencia de una belleza insana. Basta recordar que numerosas modelos, para mantener esas características físicas, llegaron a padecer una nueva enfermedad, la anorexia nerviosa, que se diseminó en forma cuasi epidémica.

Hoy las modelos de alta costura, las de comerciales y publicidad, todas exhiben ahora siluetas esbeltas, sumamente delgadas, que rayan con la desfiguración del cuerpo femenino normal. Así se ve al prototipo de mujer bella en la actualidad. Así se muestra en los comerciales cómo debe ser la mujer que todo hombre debe desear, esa suerte de bellezas enjutas.

Si hasta las muñecas con las que juegan las niñas, sus famosas Barbie, tiene un cuerpo cuya configuración sería irreproducible proporcionalmente en un ser humano.

VII. BELLEZA, MEDICINA Y NEUROCIENCIAS

Hemos arribado a lo que puede denominarse, la belleza del consumo, con mujeres de aspecto macilento, consumidas, descarnadas y, muchas veces, luciendo de manera incongruente, mamas exuberantes. Desproporción esta última, totalmente alejada de una realidad anatómica.

Podemos expresar que, en el momento actual, existe un modelo de belleza inculcado en las mentes humanas a través de una suerte de neuromarketing. Lograr que el cuerpo o la facies pueda coincidir con los cánones de este arquetipo producirá una fuerte gratificación. Es por ello, por lo que ha aflorado en numerosas personas, un deseo intenso de modificar sus rasgos físicos, para aproximarlos a la concepción actual de belleza.

Este irresistible deseo, transcurre bajo las reglas del llamado en neurociencias, el sistema de la recompensa y el placer, que da lugar a conductas motivadas por una apetencia de satisfacción, netamente emocional y ajena a un juicio racional.

Es decir, se ha creado en el inconsciente un proceso neurobiológico, que lleva a realizar una acción, con la finalidad de obtener un sentimiento» de gozo. Algo similar a lo que Freud llamó pulsión y que, en un lenguaje cotidiano, podemos definir como «un fuerte deseo de hacer algo» La causa o razón (motivación) por la que se presenta el deseo de adoptar una determinada conducta es la potencial recompensa que el sujeto anticipa va a obtener. La toma de decisiones queda así reducida a desarrollar una conducta por el valor recompensante que la meta o el objetivo establecido ofrece al individuo (6).

Esas conductas motivadas se manejan a través del denominado «sistema hedónico» que regula la sensación subjetiva de placer (recompensa) generada por una específica acción.

Este sistema está integrado por varios núcleos cerebrales. El neurotransmisor fundamental que actúa en el mismo es la dopamina, aunque también lo hacen otros como el GABA y el glutamato. Las neuronas dopaminérgicas son consideradas como las neuronas del placer (7).

Además de activarse ante comportamientos básicos (comer, beber, relaciones sexuales), el sistema de recompensa también actúa en otras acciones que hacen sentir bien y aportan placer, como es el caso de los videojuegos, los deportes, el ir de compras o el consumo de ciertas drogas (este sistema está muy ligado a las adicciones, ya que generan placer sobre la persona adicta) (8).

Obviamente que la belleza es un fuerte motivador. La obtención de belleza es altamente gratificante. Ello es causa de que se realicen muchos procedimientos de cirugía estética, tales como, dermolipectomía, lipoaspiración, implante de prótesis mamarias, liftings faciales, etc. sin que exista una verdadera necesidad reparadora sino y sólo para obtener una mejor imagen.

Los profesionales que realizan estas cirugías han proliferado notoriamente en los últimos tiempos, muchos de ellos carentes de una formación adecuada y sin título de especialista. También se han expandido los denominados «centros de belleza» y han aparecido variados artefactos que «prometen» obtener resultados estéticos quiméricos.

Fotografías de un «antes» y un «fantástico después» inundan diarios, revistas, internet, televisión, etc. y muestran modelos de cuerpos esbeltos, con rostros hermosos, muchos modificados artificialmente por el consabido uso del Photoshop. Publicidades engañosas y maliciosas con las que se busca inducir la toma de decisiones. Todo esto, muy a pesar de la prohibición que, al respecto, ordena la ley 17132.Puede afirmarse sin hesitación que, este tipo de publicidades no proporciona con la claridad necesaria, los conceptos que permitan la comprensión cabal por parte del consumidor y, por otra parte, lo inducen a comportarse de manera peligrosa para su salud.

En la medicina voluntaria el médico, al tratarse de una práctica asumida en forma «libre y voluntaria» por el cliente, deberá informarle a éste, en forma completa, veraz, adecuada y exhaustiva. Es que como la finalidad no es el mejoramiento de la salud, no se justifican omisiones o informaciones graduadas que hagan que el cliente acceda a la intervención sin un completo conocimiento de todas sus consecuencias y de todos sus posibles resultados (9).

Es cierto que el cliente aprueba la realización del procedimiento mediante la firma del denominado consentimiento informado. Pero no es menos cierto que el mismo se ha transformado en un contrato de adhesión que sólo busca excluir de responsabilidad al profesional que interviene.

Las mentes, particularmente las femeninas, han sido manipuladas por el bombardeo publicitario indiscriminado a través de los incontables medios de comunicación que existen en la actualidad. Se ha creado un ideal de belleza, muchas veces casi imposible de adquirir por medios naturales. La publicidad inductiva afecta definitivamente la autonomía de la voluntad de los consumidores que adquieren bienes y servicios.

La realización de este tipo de procedimientos, quirúrgicos e invasivos, se debe convenir entre el médico y el cliente mediante un contrato que, como todo acto jurídico voluntario, requiere de la existencia de discernimiento, intención y libertad (art. 260 CCyCN) Pero, es sencillo advertir que las publicidades, distorsionan estos tres elementos y despojan al sujeto de su voluntad. Una persona que actúa bajo la influencia de anuncios publicitarios, meticulosamente elaborados, no tiene un verdadero discernimiento, ni una verdadera intención ni, mucho menos, una verdadera libertad para dirigir sus acciones (10).

VIII. CONSENTIMIENTO DEL CLIENTE O DEL PACIENTE

Después de todo lo mencionado hasta aquí, cabe preguntarse: la toma de decisión de someterse a un procedimiento estético como los descriptos ¿cuenta con la voluntariedad del cliente? ¿La decisión de éste fue dispuesta a posteriori de un acto reflexivo y racional?

Para dar una respuesta basada en las neurociencias, es menester evaluar si su determinación fue realizada después de un análisis razonado, basado en un pensamiento lógico y sin sometimiento a presión alguna.

Según el Premio Nobel Daniel Kahneman, nuestra estructura mental se organiza por medio de dos sistemas que conviven:

-El sistema 1, es intuitivo y está condicionado por reglas emocionales.

-El sistema 2, que es racional y reflexivo y se utiliza para tomar decisiones complejas.

La mayoría de las decisiones que tomamos a diario (aproximadamente un 80%) están impulsadas por el sistema 1, que es puramente emocional, sin intervención del aparato racional de nuestra mente (corteza prefrontal) (11).

Sin embargo, el acto jurídico voluntario, que requiere discernimiento e intención del sujeto, exige una intervención del sistema 2 de Kahneman (12).

Puede afirmarse que, este tipo de decisiones (cirugía estética) se canalizan a través del sistema 1, de manera totalmente emocional y sin pasar por un juicio de racionalidad. De aceptarse estos conceptos, el contrato celebrado entre médico y paciente caería así en una suerte de nulidad.

IX. CONCLUSIONES

El ejercicio de la medicina es definido como: «anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de estas.

De acuerdo con la definición de la norma precedente, no debieran considerarse actos médicos todos los procedimientos que buscan compatibilizar los rasgos físicos de la persona con los cánones de belleza imperantes. Hoy, a la cirugía estética se la incluye dentro de la denominada medicina voluntaria, perfectiva, autosatisfactiva o embellecedora, cuya finalidad no es curar ni prevenir, sino actuar sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético y complacer las aspiraciones del cliente.

Desde el punto de vista legal, pueden justificarse las intervenciones estéticas que no pongan normalmente en riesgo la vida del paciente, previa información minuciosa de los posibles riesgos del procedimiento y el consentimiento «libre y voluntario» del paciente.

El neuromarketing contemporáneo forjó un criterio de belleza e inculcó en las mentes un fuerte deseo de alcanzar esa apariencia personal mediante el empleo de todo tipo de procedimientos, incluso la cirugía estética. En muchos casos, ese deseo es sumamente intenso e irrefrenable y puede conducir a conducta perjudiciales.

En virtud de ese deseo se toman decisiones (ej. Hacer una cirugía estética) a través de un sistema de recompensa-placer que transcurre por el sistema 1 de Kahneman, es decir, de una manera intuitiva y emocional, sin pasar por la corteza prefrontal, ni ser sometida a la reflexión y a un juicio racional. Indubitablemente el cliente es la parte débil del acuerdo.

Obviamente que, al brindar el consentimiento, se lo hace en ausencia de «voluntariedad», es decir de discernimiento, intención y libertad. Puede concluirse entonces que dicho consentimiento reúne las condiciones exigibles para la absoluta anulación del contrato.

Puede concluirse finalmente que, por no haber una necesidad terapéutica y, por ende, tampoco de urgencia, lo único que valida la intervención del facultativo es la voluntariedad del paciente. Si ella no existiera o estuviera viciada, tal acto sería antijurídico (13).

Estas cirugías, de hecho constituyen una verdadera relación de consumo, pese a que, por tratarse de profesionales independientes, no son consideradas así por las normas vigentes.

Todos los enunciados realizados ut supra inducen a considerar que, la cirugía estética o embellecedora, debe abandonar la obligación de medios, ampliamente consagrada para evaluar los actos médicos, y pasar a integrar el grupo pequeño de actividades galénicas que califican como obligaciones de resultado.

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(1) GALÁN CORTÉS, JC. Responsabilidad Civil Médica Ed. Civitas, 5ª ed. P.148 y post. 2016

(2) PÉREZ VITORIA, O La llamada cirugía estética y el Derecho penal. Seminario de derecho Penal Facultad de Derecho. Barcelona. Menc. Por Galán Cortés

(3) LÓPEZ MESA, M La Responsabilidad Civil Médica. Ed. BdeF, Cap. VII, ps. 234-237, 2016

(4) LE TOURNEAU, P Droit de la responsabilité et des contrats. Edit. Dalloz, París, 6ª ed, 2006, p.509

(5) ECO, Humberto. Storia della Bellezza. Traducción al español Ed. De bolsillo, 2010

(6) Montes Rodríguez, Corinne J. et García, Oscar P. El paraíso y el infierno en el cerebro: el sistema de la recompensa. Liberaddictus, ISSN 1405-6569, Nº. 86, 2005, pags. 3-7.

(7) BERRIDGE, K. C., ROBINSON, T. E. (1998). What is the role of dopamine: hedonic impact, reward learning, or incentive salience? Brain Research Reviews 28: 309-369.

(8) MANTERO SUÁREZ, Gonzalo. SISTEMA DE RECOMPENSA DEL CEREBRO Y NEURONAS DEL PLACER. Universidad de Sevilla. Facultad de Farmacia.

(9) PALOMARES BAYO, M y LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA, J. El consentimiento informado en la práctica médica en LÓPEZ MESA, M La Responsabilidad Civil Médica op. cit. p276

(10) SHINA, F.E. El impacto de las neurociencias en el consumo masivo: el ocaso de la autonomía de la voluntad. elDial.com – DC2A9A. 08-05-2020

(11) KAHNEMAN, Daniel. PENSAR RÁPIDO, PENSAR DESPACIO. THINKING, FAST AND SLOW. Editor digital: Sharadore. 2012

(12) SHINA, Fernando. ¿DISCERNIMIENTO O INTUICIÓN? LAS NEUROCIENCIAS EN LA TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO. EL PENSAMIENTO DE DANIEL KAHNEMAN. Microjuris. Colección Doctrina. MJ-DOC-16083-AR|MJD16083. 05-08-2021

(13) Cfr. López Mesa.op.cit.

(*) Doctor en Medicina. Especialista Universitario en Medicina Legal, ex Docente Autorizado (UBA) y Profesor de Medicina Legal (UCA). Ex médico forense de la Justicia Nacional.