Se solicitó pronunciamiento a la Dirección del Trabajo, a fin que determine la situación de un trabajador transgénero que transitó desde el sexo femenino al masculino, identificándose en la actualidad como hombre, con cambio de hombre y sexo registral conforme a lo establecido en la Ley N°21.120, que se encuentra en estado de gravidez.

Al respecto, la autoridad señala que cualquier trabajador o trabajadora que sea sujeto de una migración de género, tiene el derecho a ser respetado en su autopercibida identidad de género, pudiendo la lesión de ésta resultar atentatoria a la dignidad, así como al derecho al trato igualitario a otros derechos esenciales, lo cual deviene contrario al ordenamiento jurídico.

Añade que el derecho a la identidad de género descansa sobre el concepto de la dignidad humana, consagrada en el artículo 1 de la Constitución, en cuanto prescribe que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos; y que el artículo 2 del Código del Trabajo consagra como motivación de discriminación la distinciones, exclusiones o preferencias basadas en la identidad de género, entre otras.

De otra parte, hace presente que el artículo 194 del Código del Trabajo le otorga un amplio ámbito de aplicación a la protección de la maternidad, paternidad y vida familiar, sin que advierta un sesgo de la normativa que favorezca en forma exclusiva a la madre trabajadora. Por el contrario, estima que se otorga una protección que se extiende a todos los trabajadores sin exigir el cumplimiento de requisitos previos como la pertenencia a un género o estado civil determinado.

En tal sentido, destaca que la normativa relativa a dicha protección debe interpretarse en un sentido finalista, que asegure la protección de los hijos y concilie o haga compatible el trabajo con la vida familiar y personal.

Por lo expuesto, sostiene que el ejercicio del derecho a la identidad y expresión de género, en la especie del trabajador transgénero masculino embarazado, en ningún caso puede significar una exclusión o disminución de las normas protectoras que consagra el Título II del Libro II del Código del Trabajo en favor de la maternidad, paternidad y la vida familiar.

Así, el trabajador transgénero embarazado tiene derecho a un descanso de maternidad pre y post natal, sala cuna, derecho a alimentar a hijos menores de 2 años, permiso postnatal parental, entre otros. Además, debe cumplirse la normativa del artículo 202 del Código del Trabajo que, entre otras disposiciones, prohíbe realizar trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para la salud del trabajador transgénero embarazado, concurriendo también en su favor la protección que otorga el fuero maternal regulado en el artículo 2 del código del ramo.

Finalmente, destaca que la Ley N°21.400, que entra en vigor el 10 de marzo de 2022, incorpora un nuevo artículo 207 ter al Código del Trabajo, estableciendo que “los derechos que correspondan a la madre trabajadora referidos a la protección a la maternidad regulados en este Título, serán aplicables a la madre o persona gestante, con independencia de su sexo registral por identidad de género. A su vez, los derechos que se otorgan al padre en el presente Título, también serán aplicables al progenitor no gestante”, previendo expresamente la situación en análisis.

En definitiva, concluye que el trabajador transgénero masculino en estado de gravidez tiene derecho a las garantías que otorgan todas las normas protectoras de la maternidad, paternidad y vida familiar reguladas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo, resultado por tanto obligatorio para el empleador proveer el mismo trato conferido a las trabajadoras mujeres en dicho estado.

Vea Ordinario N°147 de 2022.