La Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Santiago y acogió el recurso de protección interpuesto por un funcionario de planta de la Subsecretaría de Justicia que se trasladó transitoriamente a la Dirección Regional de Arica y Parinacota de la Gendarmería en calidad de contrata conservando su puesto de titular, en contra de tres actos administrativos emanados de Gendarmería (que dejó sin efecto su designación como contrata), de Contraloría General de la República (que dictaminó el cese de sus funciones en la Subsecretaría de Justicia por trasladarse a la Gendarmería sin contar con autorización de la DIPRES), y de la Subsecretaría de Justicia (que solicitó regularizar su relación contractual en atención a lo resuelto por la Contraloría).

El recurrente explica que es un funcionario de planta de la Subsecretaría de Justicia (desde el año 2006), y que aceptó una propuesta laboral de Gendarmería en diciembre del 2019 para ejercer el cargo de Director de Administración en la Dirección Regional de Arica en calidad de contrata, para lo cual solicitó autorización del Ministerio de Justicia –en aplicación de los artículos 87, letra d), y 88 del Estatuto Administrativo-, para mantener su cargo titular en la Subsecretaría.

El Subsecretario de Justicia autorizó su salida temporal hacia Gendarmería conservando sí su cargo de planta en la Subsecretaría. De este modo el Director Nacional de Gendarmería dictó, en marzo del año 2020, la resolución que lo designó como funcionario a contrata de Gendarmería a partir del 31 de diciembre del 2019 –vínculo que fue prorrogado para la siguiente anualidad, hasta el 31 de diciembre del año 2021-.

No obstante, el Director Nacional de Gendarmería en abril del año 2021 requirió al Subsecretario de Justicia la autorización para su contratación, con la finalidad de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Presupuestos del Sector Público para los años 2019, 2020 y 2021, (que regula el ejercicio de un cargo de contrata manteniendo un puesto de planta).

El actor agrega que la Subsecretaría solicitó autorización a la Dirección de Presupuestos (DIPRES) en abril del 2021 para que Gendarmería prorrogara su contrata a partir del 31 de diciembre del 2021, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Presupuestos. Sin embargo, la DIPRES informó en junio del 2021 que no es factible autorizar su contratación, puesto que no se ha dado aplicación al requisito de autorización previa establecido en el artículo 5 de la Ley de Presupuestos del año 2021. La DIPRES también fundó su negativa en lo ordenado en el Oficio Circular N°15 del 2020 “Instructivo sobre austeridad y eficiencia en el uso de los recursos públicos durante la emergencia sanitaria producto del virus COVID-19”, el cual suspende, a contar del 9 de abril del 2020, las autorizaciones solicitadas para la aplicación del artículo 87, letra d) del DFL N°29/2005 del Ministerio de Hacienda, que regula la compatibilidad en el desempeño de cargos de planta regido por el Estatuto Administrativo con la designación en cargo a contrata.

Con motivo de esta determinación, indica que Gendarmería emitió la reprochada resolución del 2021, por la cual dejó sin efecto su designación de contrata -y sus prórrogas-, ejerciendo incorrectamente la potestad invalidatoria, pues lo hizo sin audiencia. En tanto, la Contraloría General dictaminó en enero del 2022 el cese por el solo ministerio de la ley en su cargo de titular en la Subsecretaría de Justicia por haber asumido como Jefe de Administrativo de la Gendarmería en la Región de Arica. Mientras que la Subsecretaría de Justicia le solicitó en febrero del 2022 regularizar su situación contractual, aceptando un cargo a contrata de grado inferior por miedo a quejar sin trabajo.

Considera que estos actos administrativos vulneran sus derechos fundamentales de igualdad ante la ley y propiedad (recriminó la omisión de su superior jerárquico quien no requirió autorización previa a la DIPRES). Por lo que solicita que se le reintegre a su puesto de titular en la Subsecretaría de Justicia.

La Contraloría General informó que recibió una denuncia que daba cuenta de la contratación del recurrente sin concurso público, además, de que conservaría un puesto de titular. Por ello solicitó información a la Gendarmería, que indicó que dada la urgencia de proveer el cargo se decidió designar a contrata al actor, sin proceso de reclutamiento y selección, haciendo presente que conservaba su puesto de titular en la Subsecretaría de Justicia. Por su parte, esta admitió haber omitido solicitar autorización previa a la DIPRES, por lo que Gendarmería en abril del 2021 requirió gestionar la referida autorización. De esta forma se emitió el Oficio N°E110341 en el cual se indica que Gendarmería “(…) no se encuentra obligada legalmente a convocar a un certamen para proveer cargos a contrata, los que son de libre designación de dicha superioridad”.

También se requirió informe a la DIPRES sobre si autorizó la compatibilidad en el desempeño del cargo de planta en la Subsecretaría de Justicia con la designación a contrata de Gendarmería. La DIPRES indicó que de conformidad al Oficio N°E110341 decidió no autorizar que el recurrente conservara su cargo titular. En virtud de esa contestación, emitió en enero del 2022, el Oficio N°E177931 que se impugna, donde señaló que el recurrente cesó por el solo ministerio de la ley en su cargo en la Subsecretaría por asumir un cargo de contrata en Gendarmería, sin la autorización de la DIPRES (el funcionario que es nombrado en un puesto incompatible con el que se encuentra desempeñando, tácitamente manifiesta su voluntad de dejar el cargo que ejercía, cesando por el solo ministerio de la ley en el primero de ellos, sin necesidad de ninguna otra formalidad).

Por su parte, el Ministerio de Justicia informó que ante el actuar de la Gendarmería de dejar sin efecto las contratas correspondientes a los años 2019 y 2020 del recurrente, esa cartera recibió al funcionario “(…) a fin de que se siga desempeñando el cargo que detentaba, y actualmente se encuentra gestionando un acto administrativo que regularizará la figura de funcionario de hecho comprendido entre el 30 de julio de 2021 hasta el 7 de febrero del 2022, en que se desempeñó en labores en calidad de planta en el Departamento Administrativo de la Subsecretaría de Justicia, y paralelamente se aprobó su designación en calidad de contrata de la Secretaría y Administración del Ministerio de Justicia a contar del 8 de febrero del 2022, la cual se encuentra en tramitación en el Sistema de Información y Contratación del Personal de Administración del Estado (SIAPER)”.

Agrega que ordenó instruir un sumario administrativo para determinar las responsabilidades que procedieren por no realizar las gestiones que permitieran al recurrente conservar su empleo titular en la Subsecretaría de Justicia cuando asumió en Gendarmería.

La Corte de Santiago desestimó la acción de protección. El fallo señala que “(…) la discusión trabada en autos no se vincula con una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar de urgencia, en cuanto ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, y por ende, en situación de ser amparados en esta sede, presupuesto que en la especie no concurre tanto porque aquello que se acusa es, en definitiva, el acto de cese de empleo por incompatibilidad por el solo ministerio de la ley y que no es otra cosa que un reproche por un incumplimiento de carácter administrativo, por la falta de una autorización previa, que debe ser resuelto a través de un juicio de lato conocimiento; como porque la cautela que se pretende, bajo los términos de reincorporar al recurrente en su cargo de planta, es precisamente demandar el cumplimiento de un acto administrativo nulo, dejando sin efecto la anulación; sin que en esta sede se pueda entrar a determinar tales circunstancias, pues respecto ese aspecto específico, carece el recurrente de un derecho indubitado”.

La Corte Suprema revocó la sentencia en alzada y acogió el recurso de protección. El fallo señala que “(…) si bien se entregó el certificado que da cuenta de la autorización del Jefe de Servicio, para que el actor se desempeñara en Gendarmería, no se requirió en su oportunidad la autorización a la DIPRES, conforme con el artículo 87 del DFL N°29/2005; Luego, tardíamente, Gendarmería solicitó a la Subsecretaría de Justicia, que requiriera la autorización a la DIPRES según consta en ordinario de 6 de abril 2021; La Subsecretaría de Justicia, a través del Jefe de Servicio, emitió un certificado autorizando al funcionario a asumir el cargo en calidad de contrata conservando su puesto de planta; Luego a través de ordinario de 19 de abril de 2021, el Subsecretario de Justicia solicitó a la DIPRES en abril del 2021 regularizar la autorización desde el 31 de diciembre del 2019; La DIPRES el 17 de junio de 2021 denegó la autorización, por no cumplir con la exigencia del artículo 5 de la Ley de Presupuestos del año 2021, al no ser previa a la asunción de funciones y porque contrariaba lo dispuesto en el Instructivo sobre austeridad y eficiencia en el uso de recursos públicos durante la emergencia sanitaria producto del virus COVID-19, que suspendió el artículo 87, letra d) del DFL N°29/2005; La Gendarmería regularizó la situación del recurrente considerándolo funcionario de hecho, dejando sin efecto las designaciones de los años 2019 y 2020; Luego el funcionario regresa a la Subsecretaría de Justicia; la Contraloría, previo informe de la DIPRES, a través de ordinario de enero de 2022, concluyó que al no contar con la autorización de la DIPRES para conservar el cargo de planta en la Subsecretaría de Justicia, éste cesó por el solo ministerio de la Ley al asumir el cargo a contrata como Jefe Administrativo de la Región de Arica y Parinacota (…). La Subsecretaría que se debía cumplir el dictamen de la Contraloría y a la fecha del informe, le asignó la calidad de funcionario de hecho en un grado distinto, ordenando, además, la instrucción de un sumario administrativo para determinar las responsabilidades por la irregularidad”.

En vista de los antecedentes, concluye el máximo Tribunal que “(…) los órganos incurrieron en una omisión al tramitar la designación a contrata del actor en Gendarmería, toda vez que si bien autorizaron tal designación, conservando el actor su calidad de funcionario de planta en la Subsecretaría de Justicia, emitiendo un certificado, lo cierto es que no solicitaron la autorización a la DIPRES, conforme con el artículo 5 de la Ley de Presupuestos del año 2021, toda vez que en el caso de las contratas servidas por funcionarios de planta, conforme con el artículo 87, letra d), del Estatuto Administrativo, para conservar su cargo de origen, no solo es necesario la autorización del Jefe Superior del Servicio, sino que, además, se debe contar con la autorización de la DIPRES”.

Enseguida, la Corte Suprema indica que “(…) esta omisión no puede perjudicar al funcionario que, de buena fe, asumió y desempeño el cargo a contrata, con la certeza de que conservaría su cargo de planta, pues en periodos anteriores, realizándose las mismas solicitudes, fue debidamente autorizado, efectuando las instituciones involucradas los trámites internos de rigor, por lo que no tenía por qué pensar que en esta oportunidad no se requerirían las autorizaciones correspondientes. En este aspecto, la situación planteada debe necesariamente ser analizada a la luz del principio de la protección de la confianza legítima, conforme con el cual las actuaciones de los poderes públicos generan confianza entre los destinatarios acerca de sus decisiones, resultando una manifestación de la más amplia noción de la seguridad jurídica”.

En mérito de lo antedicho, concluyó que al estar amparado el actor por el principio de confianza legítima y al haber actuado de buena fe, bajo la creencia que su nombramiento cumplía todas las exigencias previstas en la ley “(…) no tiene que soportar los efectos de las negligencias de la Administración, razón por la que necesariamente la DIPRES debió regularizar los nombramientos, entregando las autorizaciones, sin que la Contraloría estuviera en condiciones de instruir a la Subsecretaría de Justicia para que regularizara la situación entendiendo que el actor no sólo cesó en su cargo a contrata, sino que además, había perdido de pleno derecho su cargo titular, más aún si lo hace a propósito de una denuncia que no se vincula con el cargo de planta de aquel”.

En definitiva, el máximo Tribunal acogió el recurso de protección al estimar que “(…) se vulneró el artículo 19 N°2 de la Constitución, puesto que, sin fundamento que lo justifique, se priva al actor de su cargo titular en la Subsecretaría, sin que él incurriera en conducta imputable que pudieren determinar la pérdida del empleo, quedando en un pie de desigualdad en relación a los otros funcionarios de planta que se desempeñaron en cargos a contrata, respecto de los cuales las autoridades requirieron a tiempo las autorizaciones correspondiente, razón por la que conservaron sus empleos de planta original, conforme lo establecen los artículos 87 letra d) y 88 del Estatuto Administrativo”.

La Corte Suprema ordenó que se mantenga al recurrente en su cargo de titular en la Subsecretaría de Justicia, debiendo la autoridad dictar los actos administrativos indispensables para regularizar su situación, dejando establecido que éste mantiene su cargo de planta, sin solución de continuidad, por lo que cualquier beneficio o remuneración que haya dejado de percibir desde que se declaró que perdió su cargo de pleno derecho, debe ser reintegrado.

Vea sentencia de la Corte Suprema Rol N°26.193/23 y Corte de Santiago Rol N°1646/22 (Protección).