Se solicitó declarar inaplicable, por inconstitucional, los artículos 31 de la Ley N° 18.933; y 186 del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud  que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469, cuya redacción es idéntica.

Los preceptos legales impugnados establecen:

“Las cotizaciones que no se paguen oportunamente por el empleador, la entidad encargada del pago de la pensión, el trabajador independiente o el imponente voluntario, se reajustarán entre el último día del plazo en que debió efectuarse el pago y el día en que efectivamente se realice. Para estos efectos, se aumentarán considerando la variación diaria del Índice de Precios al Consumidor mensual del período comprendido entre el mes que antecede al mes anterior a aquél en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquél en que efectivamente se realice.

Por cada día de atraso la deuda reajustada devengará un interés penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el artículo 6° de la ley N° 18.010, aumentado en un veinte por ciento.

Si en un mes determinado el reajuste e interés penal aumentado a que se refiere el inciso anterior resultare de un monto total inferior al interés para operaciones no reajustables que fije la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras aumentando en veinte por ciento, se aplicará esta última tasa de interés incrementada en igual porcentaje, caso en el cual no corresponderá aplicación de reajuste.

En todo caso, para determinar el interés penal se aplicará la tasa vigente al día primero del mes anterior a aquél en que se devengue.

Los representantes legales de las instituciones de salud previsional tendrán las facultades establecidas en el artículo 2° de la ley N° 17.322, con excepción de la que se señala en el número tres de dicha disposición.

Serán aplicables en lo pertinente a los deudores que indica este artículo, lo dispuesto en los artículos 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 11, 12, 14, y 18 de la ley N° 17.322 para el cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses adeudados a una institución de salud previsional. Dichos créditos gozarán del privilegio establecido en el N° 6 del artículo 2472 del Código Civil.

Sin perjuicio de todo lo anterior, a los empleadores o entidades que no enteren las cotizaciones que hubieren retenido o debido retener a sus trabajadores o pensionados, les serán aplicables las sanciones penales que establece la ley antes dicha. Los reajustes e intereses a que se refiere el inciso anterior serán de beneficio de la respectiva institución de salud previsional.” (Art. 31, Ley N° 18.933; y 186, del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud).

La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad es un procedimiento penal iniciado por querella interpuesta por la Isapre Banmédica ante el Juzgado de Garantía de Ancud, en contra de la Corporación Municipal de Ancud por el delito de apropiación indebida de cotizaciones previsionales, más los reajustes e intereses dispuestos en la norma impugnada.

La Corporación Municipal alega que la aplicación del precepto legal impugnado, en el caso concreto, vulnera el principio non bis in ídem (art. 19 N°3), toda vez que el no pago oportuno de las cotizaciones previsionales del trabajador por parte del empleador se castiga múltiples veces y de diversas formas en el ordenamiento jurídico.

Lo anterior ya que a la deuda no sólo se le aplica un reajuste correspondiente al Índice de Precios al Consumidor por cada día de mora, sino que también se le recarga un interés penal correspondiente al interés corriente para operaciones reajustadas en moneda nacional, aumentada en un 50%.

Además, si el interés penal resulta ser muy bajo en comparación al interés para operaciones no reajustables fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, o a la rentabilidad nominal de los Fondos en los 12 últimos meses, se toma la mayor de estas dos tasas, aumentada en un 50%, sin aplicar reajuste, aplicando además un recargo en favor del afiliado y un recargo a favor de la Administradora de Fondos de Pensiones.

En este sentido, hace presente que al monto de un mes de deuda de cotizaciones previsionales se le aplican prácticamente cuatro tasas distintas, lo que constituye evidentemente una sanción múltiple por el hecho del retardo o no pago de la obligación del pago de cotizaciones por parte del empleador.

En esta línea, reclama que se produce un enriquecimiento injusto, ya que la Corporación Municipal terminará por pagar, en base a las disposiciones impugnadas, una cifra estratosférica que escapa absolutamente de la suma que efectivamente correspondía enterar, atendida la cuantía efectiva de las cotizaciones que se exhiben como adeudadas.

Por otro lado, sostiene que se infringe el principio de proporcionalidad, reconocido en diversas disposiciones constitucionales. En primer lugar, porque la medida no resulta útil para lograr el fin de asegurar el pago de las cotizaciones, dado que luego de producido el retardo la cuantía absolutamente desproporcionada de estas deudas que propician dichos preceptos hace a lo menos improbable su pago por parte del empleador, extendiéndose los procesos judiciales durante años.

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Añade que los reajustes e incrementos establecidos por la normativa en cuestión no son las medidas más idóneas para resguardar los derechos de los cotizantes, puesto que perfectamente podría aplicarse el interés simple que existía en el origen de la ley, obteniendo el beneficiario la justa compensación.

La norma tampoco resulta proporcional en sentido estricto, ya que el orden público económico no se ve afectado si se suprime el interés penal, las tasas y los recargos regulados en la norma en cuestión. Ello no vulnera ningún derecho fundamental de los afiliados y, al contrario el orden público si se quebranta cuando a un empleador se le castiga abusivamente y terceros lucran con ello.

Por último, alega que existe una transgresión a su derecho de propiedad (art. 19 N°24), porque el interés penal y las tasas establecidas son usureras por ser desproporcionadas, por tanto, abusivas. Se encuentra expuesto a desembolsar una suma de dinero desmedida e injusta a fin de solventar y saldar la deuda, cuya cuantía desproporcionada encuentra directamente su origen y razón en la aplicación de las normas impugnadas.

La Primera Sala designada por la Presidenta del Tribunal Constitucional admitió a trámite el requerimiento y confirió traslado a las partes de la gestión pendiente para que se pronuncien sobre su admisibilidad por el plazo de 10 días. En caso que se declare admisible, le corresponderá luego al Tribunal Pleno emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Vea texto del requerimiento y expediente Rol N°14.459-23.