El Tribunal Constitucional rechazó, en votación dividida, el requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, que impugnó el artículo 129 bis 5 del Código de Aguas.
El precepto legal se solicitó declarar inaplicable para resolver el reclamo sustanciado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en el que se discute la procedencia del pago de patente por no uso de las aguas.
La norma legal impugnada establece lo siguiente:
“Los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales medios, al pago de una patente anual a beneficio fiscal.
La patente a que se refiere este artículo se regirá por las siguientes normas:
a) En los primeros cinco años, los derechos de ejercicio permanente pagarán una patente anual cuyo monto será equivalente a 1,6 unidades tributarias mensuales por cada litro por segundo.
b) Entre los años sexto y décimo inclusive, la patente calculada de conformidad con la letra anterior se multiplicará por el factor 2, y
c) Entre los años undécimo y décimo quinto inclusive, la patente calculada de conformidad con la letra a) precedente se multiplicará por el factor 4, y en los quinquenios siguientes su monto se calculará duplicando el factor anterior, y así sucesivamente.
d) El titular de un derecho de aprovechamiento constituido con anterioridad a la publicación de esta ley, que no haya construido las obras descritas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, habiendo transcurrido cinco años contados desde la fecha de publicación de esta ley, quedará afecto a la extinción de su derecho de aprovechamiento en aquella parte no efectivamente utilizada, de conformidad con las disposiciones y las suspensiones señaladas en el artículo 6 bis y sujeto al procedimiento descrito en el artículo 134 bis. Sin perjuicio de los plazos de las suspensiones establecidos en el artículo 6 bis, la contabilización del plazo para abrir el expediente administrativo de extinción del derecho se suspenderá por todo el tiempo que dure la tramitación de los permisos necesarios para construir las obras, que deban ser otorgados por la Dirección General de Aguas y/o la Dirección de Obras Hidráulicas, incluyendo los ajustes a que se refiere el inciso tercero del artículo 156. Las solicitudes de traslado del ejercicio del derecho de aprovechamiento y las de cambio de punto de captación de él no quedarán comprendidas en la referida suspensión, salvo cuando deban presentarse a consecuencia del cumplimiento de un trámite exigido para la recepción de las obras por parte de la Dirección General de Aguas.
Para los efectos de la contabilización de los plazos de no utilización de las aguas, de que dan cuenta los literales a), b) y c) anteriores, éstos comenzarán a regir a contar del 1 de enero del año siguiente al de la fecha de publicación de la ley N° 20.017, a menos que se trate de derechos de aprovechamiento que se constituyan o reconozcan con posterioridad a tal fecha, caso en el cual los plazos se computarán desde la fecha de su constitución o reconocimiento”. (Art. 129 bis 5, Código de Aguas).
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La requirente es titular de un derecho de aprovechamiento consuntivo de aguas superficiales y corrientes de ejercicio permanente y continuo, que adquirió por compraventa. Tras la adquisición presentó una solicitud de cambio de fuente de abastecimiento de aguas superficiales a subterráneas a la Dirección General de Aguas (DGA), la cual no ha sido respondida en 4 años. No obstante, la autoridad emitió una resolución en la que incluyó su derecho de aprovechamiento en un listado de derechos afectos al pago de patente por no utilización del recurso hídrico.
Por lo anterior, presentó un recurso de reconsideración en sede administrativa debido a la demora injustificada de la DGA en pronunciarse sobre su requerimiento. Tras ser rechazado, dedujo un recurso de reclamación en estrados de la Corte de Apelaciones de Santiago, cuya vista es la gestión pendiente respecto de la cual solicitó inaplicar la norma legal impugnada.
Refiere que el retardo en la aprobación de los nuevos puntos de captación de su derecho de aprovechamiento, sujeto a patente por no uso, implica un condicionamiento permanentemente al uso productivo que quiere asignarle a las aguas en el lugar de destino. Señala además que de aplicarse la norma impugnada para resolver la gestión pendiente se vulnerará el artículo 19 N° 21, por cuanto la falta de servicio del Estado pone un obstáculo ilegítimo que impide al administrado desarrollar su actividad económica, manteniéndolo en estado de incertidumbre.
El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad fue rechazado con votos en contra.
En su análisis de fondo, para rechazar la impugnación, el Tribunal observa que “(…) el caso versa sobre derechos que fueron adquiridos por el titular presumiblemente con conocimiento de que no serían utilizados en los términos concedidos, por lo tanto, sin intención de construir obras para el ejercicio del derecho en los puntos originarios. Entonces, la imposibilidad -que no la hay- del uso del derecho de aprovechamiento no deriva de la tardanza de la DGA, sino de la propia voluntad de la requirente quien compró derechos de aprovechamiento de aguas para utilizarlos en términos distintos a los que corresponden al derecho que ostenta”.
Señala que “(…) la titularidad del dominio sobre las aguas en su calidad de bienes nacionales de uso público pertenece al Estado, entidad que representa los intereses de la nación y a quien, por tanto, corresponde si cabe hablar de propiedad del dominio exclusivo de las aguas. Sin perjuicio de lo anterior, el legislador ha permitido que el Estado en ejercicio de la potestad pública que tiene sobre las aguas otorgue a los particulares el derecho a usar y gozar de las aguas por medio del otorgamiento de mercedes, licencias o concesiones”.
Comprueba que “(…) el requirente no ha alegado que esté impedido de ejercer su derecho en los términos concedidos por la autoridad, sino la imposibilidad de ejercerlos allí donde sólo tiene una mera expectativa. Lejos de haber aquí la pretendida imposibilidad, estamos más bien ante un reconocimiento explícito de que no se hace uso de las aguas en los términos a que se tiene derecho, encontrándose en el supuesto de hecho afecto al pago de patente. Así, no es posible soslayar que el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real y su ejercicio está sujeto a una serie requisitos que persiguen precaver los derechos de terceros”.
La Magistratura concluye que “(…) la patente tiene como objeto garantizar el uso efectivo y beneficioso de las aguas, evitar el acaparamiento y la especulación, posibilitando que, en la eventualidad de que no se ejerza el derecho, éste sea devuelto como una forma de evitar el pago de la patente. Si la requirente pretende mantener tal derecho -que de forma originaria es concedido gratuitamente- debe pagar la patente, lo que le permite mantener en su patrimonio un derecho preferente respecto de terceras personas”.
El fallo contó con el voto en contra de los ministros Cristián Letelier, José Vásquez y Miguel Ángel Fernández, quienes estuvieron por acoger el requerimiento de inaplicabilidad.
Señalan que “(…) el punto central del reproche que desarrollamos en este voto guarda vinculación con lo atentatorio a las garantías constitucionales que resulta verse afecto al pago de un tributo cuando la causa de dicha obligación se encuentra al margen de la voluntad y esfera de actuación del sujeto afecto a dicha carga impositiva. No se objeta la existencia del tributo al no uso del recurso hídrico para promover que se utilice efectivamente un recurso escaso. Lo cuestionable es que se imponga dicho gravamen a quien no ha podido por motivos ajenos a su voluntad ejercer su derecho”.
Agregan que “(…) cuando el hecho gravado deriva de la tardanza en la actuación de la autoridad, que requerida en tiempo y forma respecto a una solicitud, transcurridos los años no da respuesta alguna a tal petición y ello la deja expuesta al cobro de un impuesto por no uso del recurso hídrico, el cual se funda en un hecho ajeno a la voluntad del titular del derecho de aprovechamiento de aguas, entonces la imposición de ese impuesto se devela como manifiestamente injusto y atentatorio en la práctica con las garantías constitucionales”.
Concluyen que “(…) es indudable que la imposibilidad de hacer uso del recurso hídrico por las razones expuestas, unido a la carga pecuniaria que supone el pago de patente por no uso, constituyen elementos que impactan en el ejercicio de la garantía del artículo 19 Nº 21 de la Constitución, toda vez que la falta de autorización por parte de la autoridad correspondiente repercute en la imposibilidad de ejercer una actividad económica de un modo conforme con el ordenamiento jurídico y esa imposibilidad se traduce en una afectación de sus derechos”.
Vea sentencia Tribunal Constitucional Rol 13.539-2022.