La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección interpuesto por la madre y le ordenó a Fondo Nacional de Salud adquirir y suministrar el medicamento Raxone, necesario para el tratamiento de la enfermedad genética (neuropatía óptica hereditaria de Leber) que padece su hijo de 11 años.
El fallo señala que, del examen de los antecedentes aparece que la principal razón esgrimida por la recurrida para no otorgar el tratamiento requerido para la enfermedad que presenta el paciente, dice relación con que el Fondo Nacional de Salud, no cuenta con recursos financieros extraordinarios para financiar tratamientos farmacológicos que no se encuentran en el marco de los programas que han sido incorporados de acuerdo a las indicaciones de la Subsecretaría de Salud Pública del Ministerio de Salud, quienes son los que realizan el análisis técnico en base a la evidencia, calidad y seguridad de los tratamientos para los pacientes, y cuyo financiamiento está dado por el marco presupuestario que año a año se destina al Fondo Nacional de Salud para otorgar las prestaciones a todos sus beneficiarios.
La resolución agrega que, se indica que actualmente, el mecanismo de incorporación para los tratamientos de alto costo, que incluye medicamentos, alimentos y dispositivos, se encuentran definidos en la Ley 20.850, la cual establece a través de sus reglamentos, el proceso de incorporación de dichos tratamientos al Sistema de Protección Financiera de la ley.
Al efecto, se precisa que la ley en comento, establece una regla de máximo gasto ex ante, la que en términos generales restringe la disponibilidad de recursos a un 80% de los recursos anuales del Fondo. Por otra parte, afirma que los diagnósticos y tratamientos de alto costo que cubre –y cubrirá– la mencionada ley, se determinan mediante Decreto Supremo del Ministerio de Salud suscrito además por el Ministro de Hacienda. De ahí que, en virtud del artículo 5° de la referida ley, solo podrán incorporarse al decreto en comento los diagnósticos y tratamientos de alto costo que cumplan con las siguientes condiciones copulativas, a saber:
a. Que el costo de los diagnósticos o tratamientos sea igual o superior al determinado en el umbral de que trata el artículo 6°;
b. Que los diagnósticos y tratamientos hayan sido objeto de una favorable evaluación científica de la evidencia, conforme al artículo 7°;
c. Que los diagnósticos y tratamientos hayan sido recomendados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8°, y
d. Que se haya decidido la incorporación de los diagnósticos y tratamientos, conforme a lo señalado en el artículo 9°.
Así las cosas, dictamina la recurrida, que el hecho que el tratamiento en cuestión no se encuentre priorizado y expresamente financiado por la Ley N°20.850, y su respectivo decreto, responde a que el tratamiento en comento no ha sido capaz de pasar los criterios objetivos establecidos en un procedimiento previamente creado, el que cuenta con etapas sucesivas que, precisamente, buscan eliminar todo tipo de arbitrariedad en la toma de decisiones de política pública en materia de financiamiento de tratamientos de alto costo.
Para el tribunal de alzada, a pesar de lo expuesto por la autoridad administrativa, debe necesariamente tenerse en cuenta, para resolver el asunto sometido al conocimiento de esta Corte que la Constitución Política de la Republica prescribe, en el inciso cuarto de su artículo 1, que: ‘El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece’, en tanto el N° 1 de su artículo 19 estatuye que: ‘La Constitución asegura a todas las personas: 1°.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona’.
Además, el fallo dice que, en relación a lo establecido precedentemente, es necesario hacer presente, por lo demás, que el numeral 1 del artículo 24 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, suscrita por Chile y promulgada por Decreto Supremo N° 830, de fecha 27 de septiembre de 1.990, dispone: ‘Los estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios’.
Añade que, el instrumento antes referido, por aplicación del artículo 5° de la Constitución de la República, resulta obligatorio para el Estado de Chile, siendo compelido a dirigir sus acciones y decisiones para asegurar que ningún niño o niña sea privado del disfrute del más alto nivel respecto de prestaciones sanitarias, a fin de resguardar el derecho a la vida e integridad física y síquica del menor recurrente en estos autos. En consecuencia, en las determinaciones de la administración de salud en Chile que involucren menores, debe prevalecer el respeto irrestricto a los compromisos adquiridos como consecuencia de la suscripción de los tratados, tales como la convención antes referida, por sobre los criterios de orden económico, los que resultan derrotados al ser contrapuestos al interés superior del niño.
Asimismo, el fallo consigna que, sobre el particular, la Excma. Corte Suprema en causas rol N° 43.250-2017, N° 8523-2018, N° 2494-2018 y N° 63.091-2020, ha afirmado que si bien es cierto que las consideraciones de orden administrativo y económico constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona, derecho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución Política de la República, que prevalecen por sobre otro tipo de consideraciones.
Luego sostiene que, resulta insoslayable señalar que los informes acompañados en autos, como aquel citado en el considerando séptimo del presente fallo son categóricos al concluir que el pronóstico de avance de la enfermedad del niño (…) tiene muy altas probabilidades de quedar completamente ciego dentro de los próximos 2 años, con cada vez menores probabilidades de recuperación.
Adicionalmente, releva, existe la posibilidad de que desarrolle ataxia, encefalopatía de inicio juvenil, distonía espástica, neuropatía periférica, y enfermedad de Harding. Por su parte, al referirse al efecto del medicamento prescrito, es enfático en concluir la recuperación de la visión en ambos ojos, con efectos sostenidos de mantener un tratamiento por 24 meses.
De este modo, advierte la Corte que, el paciente presenta un deterioro progresivo, circunstancia que permite colegir la existencia de un evidente riesgo para la integridad física y psíquica, unido a una mala calidad de vida para aquel, en el caso de no tener acceso al medicamento solicitado por esta vía judicial.
En consecuencia, colige que, la conducta de la recurrida reviste caracteres de ilegalidad y arbitrariedad que afecta la garantía constitucional del Nº 1 del artículo 19º de la Carta Fundamental, que consagra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, por cuanto, no ponderan los particulares antecedentes del caso, de acuerdo con el criterio expuesto por su médico tratante. En efecto, como consecuencia de semejante determinación, se niega en la práctica el acceso a un medicamento indispensable para su integridad física y psíquica, además de un evidente deterioro en su calidad de vida, considerando que tal fármaco garantiza la recuperación de la visión en ambos ojos del menor, con efectos sostenidos de mantener un tratamiento por veinticuatro meses.
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De la misma manera, razona el tribunal, se afecta la garantía del Nº 2 del artículo 19º de la Constitución Política de la República, de la igualdad ante la ley, en la dimensión de que se está en presencia de un caso excepcional que debe ser tratado de tal modo, a partir de que el tratamiento médico antes mencionado, en la situación especial en que se encuentra el niño recurrente.
El fallo ordena que, en virtud de las consideraciones expuestas, se acogerá el presente recurso de protección disponiendo que la recurrida deberá realizar las gestiones adecuadas y oportunas para la adquisición y suministro del fármaco denominado ‘Raxone’, mientras el médico tratante lo determine, a fin de iniciar o continuar –en mérito de la orden de no innovar decretada en esta acción– de forma inmediata el tratamiento con dicho medicamento.