La Corte Constitucional de Colombia acogió la acción de tutela deducida por una comunidad indígena que se vio perjudicada por la actividad de una empresa portuaria que operaba en el área de sus asentamientos. Amparó el derecho a la consulta previa de los solicitantes al estimar que se había vulnerado su derecho a la participación con un enfóque étnico cultural.
Según los hechos narrados, la comunidad indígena Zenú accionó vía amparo contra una empresa que operaba en su territorio ancestral, al estimar que se vulneró su derecho a la consulta previa por no permitirles participar en un proceso de diálogo para pronunciarse sobre el impacto negativo que la actividad de la empresa estaba provocando en sus actividades cotidianas, como la pesca y la siembra, que eran esenciales para su supervivencia.
En particular, acusaron que el acopio de carbón en las instalaciones de la compañía estaba expulsando partículas contaminantes hacia el área circundante, lo cual era perjudicial para la comunidad. Su pretensión fue desestimada en primera y segunda instancia. Las judicaturas dictaminaron la improcedencia de la acción al considerar que la comunidad contaba con otro medio para determinar la procedencia de la consulta previa y garantizar su derecho a la participación. En concreto, el procedimiento que estaba desarrollándose ante el Ministerio del Interior. Estas decisiones fueron impugnadas en sede constitucional.
En su análisis de fondo, la Corte observa que, “(…) no toda afectación genera automáticamente el deber de garantizar el derecho a la consulta previa, sino que, dependiendo de su intensidad, será este u otro mecanismo el que asegure el derecho a la participación. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres niveles de participación: (i) en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos, lo cual sucede cuando la medida no afecta directamente al pueblo étnico; (ii) a través de la consulta previa, como es el caso de las medidas susceptibles de impactar de forma directa, positiva o negativamente, a una comunidad; y (iii) mediante el consentimiento previo, libre e informado”.
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Agrega que, “(…) el Estado es el principal garante del derecho a la consulta previa, ante lo cual las empresas o particulares interesados en la ejecución también tienen deberes. Al analizar criterios hermenéuticos relevantes a nivel internacional, esta Corte ha señalado que existe un deber de debida diligencia en cabeza de las empresas, que consiste en respetar los derechos fundamentales de los pueblos étnicos. Por lo que deben proceder de tal forma que identifiquen, prevengan, mitiguen y respondan a las consecuencias negativas de sus actividades”.
Comprueba que, “(…) mientras la empresa puede suministrar estudios técnicos en este sentido debido a que por su actividad debe contar con estaciones de monitoreo de aire y puede encargar a expertos la verificación del cumplimiento de la norma de material particulado, la Comunidad Indígena solo cuenta con sus afirmaciones, una prueba artesanal a través de un recipiente con agua y las observaciones en terreno de la entidad garante del procedimiento, es decir, el propio Ministerio del Interior”.
La Corte concluye que, “(…) las entidades públicas deben procurar brindar las mayores garantías a las comunidades étnicas en un procedimiento tan relevante como lo es el de determinación de procedencia de consulta previa, dado que allí se identifican los posibles impactos sobre la población étnica, lo cual la jurisprudencia ha considerado como el criterio esencial para determinar si procede o no la consulta”.
Al tenor de lo expuesto, la Corte acogió la acción y dejó sin efecto los actos administrativos agraviantes para que cada parte tenga la posibilidad de impugnar los actos que se dicten nuevamente en igualdad de condiciones. Del mismo modo, dispuso la realización de pruebas científicas independientes para determinar si el acopio de carbón afecta a la comunidad y en qué grado.