Con fecha Sábado 21 de agosto del presente año se publicó un reportaje titulado “El hombre de la bandera” y su demanda contra TVN y Canal13 por uso de la imagen en Viña 2020” (disponible en: https://www.biobiochile.cl/noticias/espectaculos-y-tv/tv/2021/08/21/undefined).

En dicho reportaje se expone que el 27 de febrero de 2020 en el Festival de Viña del Mar se conmemoró el décimo aniversario del terremoto del 27F, razón por la cual se mostró a tamaño gigante la icónica imagen del “hombre de la bandera”. Bruno Sandoval, el protagonista de la instantánea tomada en medio de los escombros de la localidad de Pelluhue, acusó que nadie le pidió autorización para utilizar la foto en el festival.

A raíz de los hechos descritos en el párrafo anterior, el 23 de diciembre de dicho año Sandoval decidió presentar una demanda de indemnización de perjuicios en contra de Canal13 y TVN, canales oficiales de dicha versión del Festival, además de la Municipalidad de Viña del Mar.

Los argumentos de las partes se pueden resumir en los siguientes: Por parte del demandante se expone que “se ha visto amagado el derecho del Sr.Sandoval a consentir y autorizar la comunicación pública en televisión análoga y vía streaming tanto nacional como internacionalmente, de su propia imagen, y asociarla al festival de la canción de Viña del Mar, una producción ciento por ciento con fines de lucro, en la que, sin perjuicio de dar una connotación conmemorativa a los hechos del 27/02/2012, se realizó dentro del marco de un festival de música, proyectado a millones de espectadores en Chile y el mundo”. Además, se sostuvo que con este uso de su imagen se “evitó, de manera total, la percepción por parte de mi mandante de ingresos por la comunicación pública y no autorizada de su imagen”.

Por parte de las demandadas, su defensa se fundamenta en que “resulta burdo y abusivo que el demandante pretenda atribuir las ganancias obtenidas ese día, a la transmisión por un minuto y 40 segundos, previo al inicio del show, sin fines publicitarios, ni comerciales, sino solo conmemorativos, de una imagen en la que está retratado”, señalando además que la imagen de Sandoval ha sido “ampliamente difundida durante 10 años, encontrándose en la memoria no solo de miles de chilenos, sino también extranjeros que pudieron acceder a ello por medio de internet y medios internacionales”.

De los hechos expuestos y los argumentos presentados por las partes queda de manifiesto que lo que se discute es el uso de la imagen del señor Sandoval (tutelado por el derecho a la propia imagen) sin su consentimiento, amparándose los canales de televisión en que dicho uso está justificado por el hecho de haber sido difundida su imagen ampliamente durante varios años. La pregunta que se puede plantear es la siguiente: ¿se justifica, para no solicitar el consentimiento de una persona que aparece en una fotografía y proceder al uso de esta, el hecho de ser difundida dicha imagen durante mucho tiempo?

Respecto a la pregunta formulada, resulta fundamental referirse al derecho a la propia imagen. La configuración de este derecho en Chile no ha estado exenta de complicaciones, toda vez que no ha sido reconocido explícitamente como un Derecho Fundamental en la Constitución (en adelante “CPR”) ni en las leyes, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos que lo contemplan como un derecho autónomo a nivel constitucional y legal.

Si bien este derecho no se encuentra reconocido expresamente en la CPR, ha sido tutelado por los tribunales de justicia del país -en reiteradas oportunidades- al conocer de distintos recursos de protección (en adelante “RDP”). En este sentido, como se ha expuesto por la doctrina, a este derecho se le ha amparado encuadrándolo en tres ámbitos de tutela: asociado a la vida privada, al derecho a la honra (ambos reconocidos en el artículo 19 N° 4 de la CPR) o al derecho de propiedad (artículo 19 N°24 de la CPR), en los casos en que no se vulnera la reputación de los recurridos ni constituye una intromisión al ámbito de la privacidad (Anguita, 2007). Si bien en un momento la jurisprudencia fue vacilante respecto al derecho o numeral en el que encuadrar al Derecho a la propia imagen para tutelarlo a través del RDP, hoy es clara la tendencia a su reconocimiento como un derecho fundamental implícito contenido en el artículo 19 N° 4 de la CPR (CS, Rol N° 58.531-2020; CS, Rol N° 2.327-2019; CS, 22.056, 2018; entre otras).

El objeto protegido por este derecho es la imagen de una persona natural. El concepto de imagen, para el caso del derecho en comento, se ha entendido como el conjunto de rasgos físicos que permiten identificar a una persona (De Lamo, 2010). Se ha afirmado que este derecho no se agota en la protección otorgada a los rasgos faciales de una persona, sino que cabe la posibilidad de que sea reconocida por formas y detalles de otras partes de su cuerpo (Rodrigues da Cunha e Cruz, 2009). La propia imagen, por tanto, va más allá de la figura humana, reflejándose en cualquier manifestación que permita su recognoscibilidad (Blasco, 2008).

En relación con el contenido del derecho a la propia imagen, tradicionalmente se ha señalado que a su titular le asiste de forma exclusiva el derecho a determinar quién puede representar, grabar, registrar, utilizar o divulgar su imagen (Rodrigues da Cunha e Cruz, 2009). Esto presenta dos dimensiones: una negativa-moral que faculta al titular a excluir la captación, reproducción o publicación de su imagen; y una positiva, que se traduce en la autonomía exclusiva de decidir sobre la difusión de la propia imagen, en relación con su potencial patrimonial (De Lamo, 2010). Esta última se traduce en el derecho a configurar, determinar e individualizar la imagen de la persona frente a los demás, lo que sería previo al poder de controlar el uso que se haga de su imagen (Blasco 2008).

Según lo expuesto en el párrafo precedente, el señor Sandoval -en ejercicio de la dimensión negativa del derecho a la propia imagen- puede oponerse a que terceros -los canales de televisión- usen su imagen en el festival, pues dicho uso afecta la posibilidad de decidir sobre la difusión de su imagen y el potencial económico que la misma podría generar (dimensión positiva del derecho).

Otro punto relevante, dice relación con la afectación del derecho a la propia imagen. Esta se ha definido como la captación, reproducción o difusión de la imagen en el que una persona sea objetivamente reconocible, tomada sin su consentimiento (Parada, 2013). En el caso en comento, existiría una clara infracción al derecho a la propia imagen del señor Sandoval, ya que se ha reproducido y difundido una fotografía -en la que es objetivamente reconocible- durante la transmisión del festival, sin su consentimiento.

Los requisitos del consentimiento establecidos en relación al derecho a la propia imagen, se resumen en que este debe ser expreso, actual y que debe recabarse de forma previa para la utilización legítima de la imagen del titular (De Lamo, 2010). Teniendo en cuenta los hechos conocidos del caso del “hombre de la bandera”, se estaría vulnerando su derecho a la propia imagen en el sentido de que los canales de televisión no obtuvieron su consentimiento previo para proceder al uso de su imagen en el festival.

Particularmente relevante para este caso viene a ser el requisito de actualidad del consentimiento, teniendo en cuenta la justificación dada por los canales de televisión al establecer que la imagen del señor Sandoval ha sido “ampliamente difundida durante 10 años” y que eso los liberaría de la necesidad de solicitar el consentimiento del fotografiado. Se ha expuesto sobre este requisito en relación al derecho a la propia imagen que esta exigencia viene referida a una concreta actuación temporalmente delimitada, sin que sea posible su extensión a otras sucesivas (Blasco, 2008) y que aún cuando se entiende prestado el consentimiento del afectado, se rechaza que dicho consentimiento pueda considerarse indefinido o indeterminado, considerándose así que existe intromisión ilegítima en los supuestos en que la utilización de la imagen se realice más allá del periodo consentido o cuando la imagen se emplea en un ámbito objetivo distinto, ya sea en cuanto a la finalidad publicitaria, a los objetos o actividades publicitadas o a los medios empleados en la campaña comercial (Sanz, 2008).

Aplicando el criterio de actualidad del consentimiento al caso del “hombre de la bandera”, se puede concluir que el señor Sandoval consintió en la toma de la fotografía, pero su consentimiento sólo se limitó a dicha conducta, no a la reproducción o difusión posterior (como es el caso de la exhibición de su fotografía en el festival). Para proceder a la reproducción o difusión de su fotografía en el festival, era necesario haber recabado previamente el consentimiento del señor Sandoval para que esa exhibición fuera válida, sin que hubiese constituido una intromisión ilegítima y, en consecuencia, una afectación a su derecho a la propia imagen.

Por todo lo hasta aquí expuesto, la respuesta a la pregunta planteada (¿se justifica, para no solicitar el consentimiento de una persona que aparece en una fotografía y proceder al uso de esta, el hecho de ser difundida dicha imagen durante mucho tiempo?) es negativa, toda vez que el consentimiento en el derecho a la propia imagen se limita a lo que permita el titular de este derecho (en este caso, a la toma de la fotografía), conservando siempre este la posibilidad de oponerse al uso que hagan terceros de su imagen, sobre todo si este uso ha sido hecho sin el consentimiento del titular (como ocurrió con la reproducción y difusión de su fotografía en el festival). (Santiago, 30 de agosto 2021)