En el contexto de la sociedad contemporánea, en que las tecnologías de la información y comunicación (“TIC”) ocupan un lugar predominante en la vida diaria de los individuos, es necesario advertir la manera en que la misma sociedad y los ciudadanos se relacionan entre sí, con la información y multitud de datos que se producen (Paluma y De Moura, 2019) y como se vuelve cada vez más relevante para las personas la necesidad de controlar la información que sobre ellas se usa o se quiere usar por parte de terceros para distintas finalidades (Murillo, 2003).

En una sociedad digital en la que se producen, circulan y se utilizan una cantidad ingente de datos personales, el derecho al olvido ha ido adquiriendo importancia (Romero, 2017) como una herramienta para tutelar el derecho a la autodeterminación informativa y el derecho a la protección de datos de las personas.

Donde más ha adquirido relevancia el derecho al olvido ha sido en Europa. Lo anterior debido al denominado “Caso Google”, sentencia del 13 de mayo de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que motivó al legislador europeo a la regulación y consagración expresa del derecho al olvido que ha tenido acogida en el nuevo Reglamento General sobre Protección de Datos (en adelante “RGPD”) (Pérez-Luño, 2019). El RGPD configuró, por vez primera, el derecho al olvido como un derecho autónomo a los denominados «derechos ARCO» (acceso, rectificación, cancelación y oposición), en su art. 17. (Sánchez y Cuadros, 2019).

En Chile, sin embargo, al observar la Constitución Política de la República (en adelante “CPR”) y la legislación nacional, es posible afirmar que el derecho al olvido no se encuentra consagrado expresamente. Se ha señalado que la estructural procedimental de este derecho no está presente en la normativa y no cuenta con una regulación expresa en el caso chileno, pese a los intentos legislativos (Vivanco, 2017).

Si bien se ha señalado que el derecho al olvido carece de un definición consensuada (Fernández, 2018) se ha intentado elaborar definiciones por distintos autores, tribunales y organismos administrativos.

El derecho al olvido ha sido definido en el derecho comparado, de una manera sencilla, como aquel que “permite a los usuarios eliminar sus datos personales cuando no existan razones legítimas para que sigan siendo conservados una vez cumplida su finalidad” (Rodríguez, 2019) o como “el derecho de las personas a que sus datos o informaciones relativas a ellas (en especial, pero no solo, las que son accesibles por Internet) sean bloqueados o suprimidos por parte de quien los tenga en su poder, bien sea porque afectan a sus derechos fundamentales (como honor, intimidad o propia imagen), bien por haber quedado obsoletos debido al paso del tiempo” (Aparicio, 2018).

A nivel nacional, se ha definido por la doctrina como “el fundamento jurídico que permite que ciertas informaciones del pasado no sean actualmente difundidas cuando son capaces de provocar más daños que beneficios” (Leturia, 2016) y por la jurisprudencia –Corte Suprema (en adelante “CS”)- como el que una persona pueda aspirar a la eliminación de una información desfavorable sobre sí misma que le provoque perjuicios actuales y que se contenga en los sistemas informáticos disponibles, y ello por una razón plausible (CS, rol N° 22243-2015).

Respecto a la naturaleza del derecho al olvido, se han propuesto cinco vertientes para explicarla: como un derecho fundamental implícito (Pica,2016); como un derecho de la personalidad en proceso de configuración (Corral, 2017; Fernández, 2018); como una concreción de derechos de protección de datos (Zárate, 2013; Perales, 2015; Aparicio, 2018; Bauzá, 2019); como un criterio para abordar problemas de conflictos de derechos fundamentales (Leturia, 2016); o como un derecho autónomo a los denominados derechos ARCO (Sánchez y Cuadros, 2019).

Respecto al contenido del derecho al olvido, se ha expuesto que el derecho al olvido tiene múltiples vertientes, en función al soporte en el que esté contenida la información objeto de la controversia (Moreno, 2019). En este sentido, se ha sostenido que existen diversas modalidades de aplicación del derecho al olvido: La primera de ellas se entendería como una prohibición de re-publicación, que tendría como objeto evitar que los medios de prensa vuelvan a referirse a hechos de la vida pasada de una persona; La segunda se entiende como a un derecho al olvido informático, referido a la eliminación o bloqueo de datos caducos u obsoletos de una persona que se encuentran en una base o banco de datos; y, por último, lo que se conoce como derecho al olvido digital, consistente en pedir el retiro de contenidos de plataformas de internet, el que puede revestir dos formas: pedir el retiro a la fuente de los contenidos o derecho a solicitar a los motores de búsqueda no enlacen las fuentes para que las fuentes no sean arrojadas como resultado de una búsqueda (Corral, 2017).

Este último, el derecho al olvido digital, es el que ha suscitado más polémica. En particular, se caracteriza por ejercerse contra informaciones veraces y publicadas legítimamente, por el interés público involucrado o por el consentimiento del titular, pero que transcurrido cierto lapso de tiempo pierden el interés público que justificaron su publicación en su momento, que puede afectar derechos del titular (Corral, 2017).

De lo expuesto hasta este punto, se puede apreciar que uno de los elementos distintivos del derecho al olvido es el transcurso del tiempo. En este sentido, se ha propuesto que el paso del tiempo debe ser un elemento a ponderar en casos de ejercicio del derecho al olvido, señalándose que dependerá del tiempo transcurrido desde la publicación de la información y el momento actual en el que la misma resulta visible a través de los motores de búsqueda (Murga, 2017).

Respecto a este elemento temporal se ha propuesto por la doctrina que, para un verdadero reconocimiento de este derecho, será necesario incorporar este elemento para la mantención de datos (Azurmendi, 2015), determinándose un plazo en que los sujetos responsables deberán suprimir de las direcciones electrónicas los datos personales, debiendo buscarse un equilibrio entre el interés legítimo de los internautas en tener acceso a la información y los derechos de la persona sobre la que versa la información (Romero, 2017).

Como se señaló previamente, al observar la Constitución Política de la República (en adelante “CPR”) y la legislación nacional, es posible afirmar que el derecho al olvido no se encuentra consagrado expresamente. Lo anterior no ha sido óbice para que nuestros tribunales hayan reconocido y amparado el derecho al olvido en casos concretos, conociendo y acogiendo recursos de protección (en adelante “RDP”). En este sentido, se ha pronunciado la CS al resolver que “la decisión de otorgar la cautela jurisdiccional que se invoca en autos, debe ser analizada bajo el prisma de los derechos que se pueden ver afectados, el de la libertad de información y el derecho a la honra o en su caso, como sostienen algunos autores, el derecho a la vida privada” (CS, rol Nº 41260-2019; CS, rol N° 14034-2019; CS, rol N° 25159-2018; CS, entre otros)

Lo expuesto en el párrafo anterior trae como consecuencia que el derecho al olvido ha tenido que ser construido de manera jurisprudencial por los tribunales nacionales. En este sentido, hay que acudir a esta fuente del derecho para ver cómo se han ido configurando los elementos que componen este derecho, entre los que destaca el transcurso del tiempo.

Respecto a este elemento temporal, la jurisprudencia de los tribunales ha sido variada, encontrando distintos pronunciamientos al respecto. Se ha resuelto por la CS que el transcurso de menos de un año desde el sobreseimiento del actor no es tiempo suficiente para el ejercicio de este derecho, a pesar que la noticia que hace referencia a los hechos existe hace siete años (CS, rol n° 25154-2018) o que el transcurso de tres años desde el sobreseimiento del actor no es tiempo suficiente para establecer que las noticias sobre estos hechos carezcan, en la actualidad, de relevancia (CS, rol n° 5493-2019).

Cabe destacar que se ha considerado de manera distinta el transcurso de 5 años. En este sentido, por una parte, se ha estimado que si bien el cumplimiento de la medida alternativa concedida se cumplió hace cinco años y las noticias que se refieren a esos hechos tienen ocho años, se resolvió que el transcurso de cinco años desde el cumplimiento de la libertad vigilada es un lapso de tiempo insuficiente para que la noticia pierda su interés público y, por lo tanto, que sea retirada (CS, rol n° 25159-2018); y, por otra parte, que el hecho que el recurrente, en una publicación en un blog, se le trate de delincuente junto a una imagen suya y que se le acuse de ser partícipe de un complot para asesinar al hijo del autor de la publicación, constituye un perjuicio que se ha extendido por cinco años y que por la afectación de sus derechos se justificaría proceder a la desindexación que se solicita (CS, rol n° 39972-2017).

También se ha resuelto, siguiendo a Carlos Reusser, que no se puede extender el juicio de reproche -disponible en las plataformas digitales- más allá de un plazo de seis años, como estándar temporal de amnistía o caducidad del dato, contados desde el hecho de la participación o intervención del afectado o, en su caso, desde que se haya dictado sentencia ejecutoriada en contra del involucrado (CS, rol n° 4317-2019, entre otras); o que el transcurso de siete años y medio desde que se dio a conocer la noticia acerca de la acusación y juzgamiento de que fue objeto la recurrente es tiempo suficiente para ejercer el derecho, toda vez que su figuración en los motores de búsqueda exige disponer preferentemente la protección del derecho a la honra de la recurrente, ponerla a resguardo de las repercusiones que sostiene respecto de su integridad síquica y permitir el libre desarrollo de su personalidad que la Constitución Política garantiza, desde que no se divisa el beneficio actual para la libertad de expresión de mantener un registro digital fácilmente detectable y accesible de una noticia que de todos modos puede ser consultada mediante el ejercicio investigativo profesional de quien esté interesado en ello (CS, rol N° 4317-2019).

Por último, se ha discutido sobre casos donde han transcurrido 10 o más años, resolviéndose al efecto que el lapso de más de diez años transcurridos desde la fecha de la noticia –período suficiente para la prescripción penal de la mayoría de los delitos más graves- resulta más que suficiente para resolver provisoriamente y en cautela de las garantías constitucionales antes mencionadas, que debe procurarse el “olvido” informático de los registros de dicha noticia (CS, rol N° 22243-2015).

La sentencia comentada en el párrafo anterior cuenta con una interesante prevención del Ministro Aránguiz quien, en diferentes fallos, ha intentado establecer criterios objetivos para entregar pautas respecto al transcurso del tiempo para el ejercicio del derecho al olvido. En este sentido, ha resuelto que un plazo de diez años -tiempo de prescripción de la mayoría de los ilícitos más graves de nuestra legislación- es un transcurso de tiempo suficiente para que, contado desde la fecha del cumplimiento de una condena, pueda entenderse terminado el «interés público» para mantener la información del hecho y a partir de entonces se la pueda aludir sin los datos personales del individuo actor, no resultando aplicable este criterio para los delitos de lesa humanidad ya que en ellos el interés público sería imprescriptible.

De lo expuesto, cabe concluir que ha existido interés por parte de la CS, de algunos de sus Ministros y de otros tribunales por ir configurando jurisprudencialmente el derecho al olvido y, de esta forma, no dejar en la indefensión a las personas que pueden ver afectados sus derechos fundamentales por la mantención de datos que los pueden perjudicar sin existir una finalidad que la justifique.

Sin duda, existirá un largo camino por recorrer en la configuración del derecho al olvido en Chile, tanto a nivel doctrinal, jurisprudencial y legal, pero ya se van entregando pautas para su configuración, como en lo referido al elemento temporal analizado. Que exista la intención de establecer criterios objetivos y que resultan de una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento jurídico (como aplicar el plazo de la prescripción) parece un buen comienzo, pero no hay que olvidar que habrán circunstancias diferentes que justifiquen la necesidad de aplicar plazos o criterios diferenciados (podría no justificarse el esperar el transcurso de un plazo de 10 años para solicitar la eliminación de datos que no reúnen el mismo interés público, como faltas o infracciones menores). (Santiago, 5 marzo 2021)