Artículos de Opinión

El negacionismo y la libertad de expresión.

Analizaremos en el presente artículo, cuál ha sido el tratamiento que ha recibido el delito de negacionismo por parte del Tribunal Constitucional español y del Tribunal Federal Constitucional de Alemania, con el objeto de aportar recomendaciones y críticas al proyecto de ley tramitado en Chile sobre esta materia.

Introducción

Recientemente, la Cámara de Diputados despachó al Senado el proyecto de ley que modifica el Código Penal, para incorporar el delito de incitación al odio o a la violencia contra personas que indica establece sanciones por conductas como la incitación a la violencia física y al odio, además del negacionismo respecto a las violaciones a derechos humanos de la dictadura militar más reciente en Chile.[1]

La normativa sancionaría aquellos discursos que, “a través de cualquier medio justificare, aprobare o negare las violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del Estado durante la dictadura cívico militar ocurrida en Chile entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1990, consignadas en el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, en el Informe de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, en el Informe de la Comisión de Prisión Política y Tortura, y en el Informe de la Comisión Asesora para la Calificación de Detenidos Desaparecidos, Ejecutados Políticos y Víctimas de Prisión Política y Tortura, sin perjuicio de los posteriores informes que sean reconocidos por el Estado sobre la materia”. Para este delito se establece una pena de presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años), y multa de 40 a 60 UTM.

Analizaremos en el presente artículo, cuál ha sido el tratamiento que ha recibido el delito de negacionismo por parte del Tribunal Constitucional español y del Tribunal Federal Constitucional de Alemania, con el objeto de aportar recomendaciones y críticas al proyecto de ley en Chile.

En España, el texto del art. 607.2 CP, que fuera sometido al análisis del Tribunal Constitucional era el siguiente: “La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos [de genocidio y afines] tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años”.[2]

En Alemania, el § 130 dispone que (3) Con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa es castigado quien públicamente o en una reunión apruebe, niegue o trivialice una conducta cometida bajo el régimen del Nacionalsocialismo de la índole señalada en el § 6 aparte 1 del Código Penal Internacional, de tal manera que sea apropiada para perturbar la paz pública.[3]

El negacionismo

Dentro del discurso del odio, ocupa un lugar singular el llamado negacionismo o revisionismo histórico, particularmente el dirigido a negar, minimizar o justificar el Holocausto y a enaltecer el régimen nacionalsocialista. Los inicios del negacionismo se remontan a los propios dirigentes Nazis, quienes desarrollaron un discurso eufemístico para “ocultar a los aliados, y al mundo entero, el exterminio masivo de judíos y de otros seres humanos (gitanos, homosexuales, presos políticos, prisioneros rusos, republicanos españoles.)” Fue el francés Paul Rassinier, con su obra “La Mentira de Ulises”, quien inició lo que se conoce como revisionismo histórico. Partiendo de la experiencia concreta del holocausto y de la Convención internacional para la prevención y la sanción del delito de genocidio de 1948, el antinegacionismo jurídico pretende construir la represión penal de una acción política y administrativa eficaz de prevención. Desde el punto de vista del derecho constitucional, negacionismo y antinegacionismo plantean una serie de interrogantes. Es necesario valorar su impacto sobre las garantías constitucionales de la dignidad humana, de la libertad de conciencia y de expresión, pero también sobre otras libertades culturales, en particular sobre la autonomía cultural de la investigación científica y sobre los derechos culturales de las personas y de las generaciones pasadas y futuras. Además del pluralismo democrático y la paz social.[4]

El ámbito de protección de la libertad científica

En España, en la célebre sentencia “Librería Europa”[5] el Tribunal Constitucional estableció que las conductas descritas en el art. 607.2 del Código Penal español, se encontrarían amparadas por la libertad científica, del art. 20.1 b) de la Constitución española.[6] Según el TC español, la libertad científica “hace posible la investigación histórica, que es siempre, por definición, polémica y discutible, por erigirse alrededor de aseveraciones y juicios de valor sobre cuya verdad objetiva es imposible alcanzar plena certidumbre, siendo así que esa incertidumbre consustancial al debate histórico representa lo que éste tiene de más valioso, respetable y digno de protección por el papel esencial que desempeña en la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los ciudadanos de una sociedad libre y democrática”.[7]

En sentido contrario, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha rechazado la infracción del derecho a la investigación científica, en el asunto Marais c. Francia, en el cual la negación de hechos históricos se concretaba en la existencia de una concreta “cámara de gas homicida de Strutthof-Natzweiler, un caso particular” (tal era el título de la publicación).[8]

El bien jurídico protegido: La paz pública

Uno de los bienes jurídicos protegidos por el – parcialmente anulado – art. 607 del Código Penal español, puede desprenderse de la afirmación del Tribunal Constitucional, según la cual ni el ejercicio de la libertad ideológica ni la de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades “tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social”.[9]

Con ello se alude al bien jurídico de la paz pública. En Alemania, el Tribunal Federal Constitucional ha establecido que la paz pública constituye un bien jurídico idóneo (legítimo) para justificar la limitación de la libertad de opinión, a través del § 130 párr. 4 del Código Penal. El tribunal se pronunció además, acerca de si la apreciación del legislador, según la cual, la aprobación del régimen de tiranía y despotismo de aquel tiempo podría afectar la paz pública, constituiría una apreciación constitucionalmente adecuada.[10]

El principio de idoneidad

El principio de idoneidad sirvió de fundamento a la sentencia STC 235/2007, en el análisis de constitucionalidad del art. 607.2 del Código Penal. La sentencia estableció en primer término la distinción entre la negación y la justificación. En cuanto a la primera, el Tribunal estimó que, no toda negación de conductas jurídicamente calificadas como delito de genocidio persigue objetivamente la creación de un clima social de hostilidad.[11] Diferente sería la conclusión a propósito de la conducta consistente en difundir ideas que justifiquen el genocidio. Tratándose de la expresión de un juicio de valor, sí resultaría posible apreciar el citado elemento tendencial en la justificación pública del genocidio.[12]

Un criterio distinto ha sido sostenido por la jurisprudencia alemana. La Corte Federal ha señalado que, el peligro de la paz pública se plantea por regla general con expresiones que aprueban, niegan o trivialicen los crímenes de genocidio del pueblo judío bajo el régimen del nacionalsocialismo. Tales expresiones no sólo afectan la dignidad y reputación de los sobrevivientes así como especialmente de las víctimas y sus familiares, en una forma intolerable para toda la comunidad. Las expresiones de esa naturaleza, realizadas en público constituyen un peligro para la convivencia pacífica. Las mismas pueden dar lugar a una legítima indignación, así como un miedo comprensible frente a la peligrosa expansión de tal punto de vista, el cual adicionalmente puede afectar el respeto internacional, que ha sido reestablecido con esfuerzo.[13]

Incluso con respecto al § 130 aparte 4 del Código Penal, el cual está referido ya no a los crímenes, sino a la aprobación, exaltación o justificación del régimen de tiranía y despotismo del nacionalsocialismo, el Tribunal Federal Constitucional estableció que, la apreciación del legislador, según la cual, la aprobación del régimen de tiranía y despotismo de aquel tiempo podría afectar la paz pública, constituiría una apreciación constitucionalmente adecuada.[14] La ley se dirige en contra de la evocación y aprobación de las atrocidades de un régimen, que procuró el exterminio de grupos de la población y que ha quedado gravado en la conciencia contemporánea como una imagen de horror y de inmensa brutalidad. Se trata más que de una simple relativización ideológica chocante de la prohibición de la violencia. Por el contrario, el anuncio de una valoración positiva de ese régimen injusto desencadena por un lado, la resistencia a ella o genera intimidación y por otro lado tiene un efecto de desinhibición en los partidarios, destinatarios de tales convicciones.[15]

Conclusiones

Estimamos que la apreciación del efecto dañino de la conducta, con respecto al bien jurídico protegido, que es al efecto, la paz social, depende de una valoración que deriva de la evolución y de la realidad histórica de cada nación. Esto podría explicar la diferente postura de los tribunales constitucionales de España y Alemania.

En cuanto a la normativa contenida en el proyecto de ley presentado en Chile, estimamos que, el análisis de constitucionalidad debe respetar el margen de evaluación del legislador, en la consideración de la gravedad de la conducta que justifique, apruebe o niegue las violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del Estado durante la dictadura, con respecto a la paz social. Sin embargo, podría resultar necesaria una cláusula que permita la consideración de los derechos de libertad de expresión, con el objeto de que no sea reprimida la difusión de ideas que constituyan un valioso aporte a la formación de la opinión pública y, deje finalmente en manos del juez, la posibilidad de lograr la decisión más justa en cada caso concreto. (Santiago, 28 octubre 2020)

 

[1]   La Tercera (22 SEP 2020). https://www.latercera.com/politica/noticia/pasa-al-senado-proyecto-que-tipifica-como-delito-el-negacionismo-respecto-a-violaciones-a-derechos-humanos/STRBQOIB6NC7DE43P6SQQ5UTHM/

[2]   Véase al respecto, Espinoza, Alexander & Rivas, Jhenny: El juicio sumario a la libertad de expresión frente al discurso de odio en el derecho español. Edición electrónica. Instituto de Estudios Constitucionales. ISBN: 978-956-401-726-6 http://www.estudiosconstitucionales.com/MATERIALES/ESPA.pdf, 2020, (en adelante, Espinoza & Rivas 2020a).

[3]   Véase al respecto, Espinoza, Alexander & Rivas, Jhenny  La interpretación amplia de la libertad de expresión frente al discurso de odio en el derecho alemán. Edición electrónica. Instituto de Estudios Constitucionales. ISBN: 978-956-401-727-3 http://www.estudiosconstitucionales.com/MATERIALES/ALEM.pdf, 2020. (en adelante, Espinoza & Rivas 2020b).

[4]   Espinoza & Rivas 2020a, p.14.

[5]   STC 235/2007

[6]   STC 235/2007, de 7 de noviembre FJ 6

[7]   STC 235/2007, de 7 de noviembre FJ 8

[8]   Ver, con más referencias, Alexander Espinoza & Jhenny Rivas: El juicio sumario a la libertad de expresión frente al discurso de odio en la jurisprudencia del TEDH. Edición electrónica. Instituto de Estudios Constitucionales. ISBN: 978-956-401-728-0. http://www.estudiosconstitucionales.com/MATERIALES/TEDH.pdf, 2020, p. 87.

[9]   STC 214/1991 Fj 8

[10] BVerfGE 124, 300/335 – Homenaje a Rudolf Heß

[11] STC 235/2007, de 7 de noviembre FJ 8

[12] STC 235/2007, de 7 de noviembre FJ 9

[13] BGHSt 47, 278/280 – Volksverhetzung durch Verteidigerhandeln II

[14] BVerfGE 124, 300/335 – Homenaje a Rudolf Heß

[15] BVerfGE 124, 300/335 – Homenaje a Rudolf Heß

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