No mucho tiempo atrás, el sistema educacional toleraba prácticas de control y sanción sobre la conducta de los y las estudiantes, que reñían con los principios básicos de un Estado de Derecho.
Para la mayoría de las personas e instituciones, incluyendo a Tribunales de Justicia, el establecimiento educacional, sea que se tratase de carácter particular o público, pagado o subvencionado, se concebía como una entidad autónoma, que podía definir sus propias normas y métodos pedagógicos y disciplinarios libremente, sin advertir que, no pocas veces, estos mecanismos atentaban contra diferentes Principios del Derecho y la debida protección de la infancia y adolescencia. En definitiva, sin cuestionamiento alguno a los límites de la potestad sancionadora del establecimiento.
Lo señalado anteriormente fue cambiando con el pasar de los años, es cierto, especialmente con la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño. Sin embargo, sólo con las reformas más recientes al sistema educacional, los procesos y protocolos escolares se comenzaron a examinar con criterio jurídico. En este sentido, el trabajo de la Superintendencia de Educación ha sido clave para comenzar a dimensionar, no sólo la problemática jurídica de los reglamentos escolares, sino también el rol de los establecimientos frente a la protección de los niños, niñas y adolescentes.
Un poco de historia. El año 2011 se dictan dos leyes que ponen en marcha el nuevo paradigma de la convivencia escolar. La primera, la Ley 20.536 sobre Violencia Escolar, lo hace en forma directa, al definir qué se entiende por buena convivencia escolar y establecer nuevos actores educativos (encargada de convivencia escolar). Además, establece obligaciones específicas en esta materia para los establecimientos educacionales. La segunda, la Ley 20.529, crea el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación y la Superintendencia Educacional, otorgándole, a esta última, facultades para fiscalizar e interpretar la normativa educacional, según lo dispuesto en la letra m) del artículo 49.
Cabe destacar que la Ley 20.529, en su artículo 48, entrega un concepto de normativa educacional, y la define como el conjunto de leyes, reglamentos e instrucciones que emite la Superintendencia de Educación. Y han sido precisamente estas instrucciones -y su respectiva fiscalización- las que han puesto en perspectiva el fenómeno jurídico de la regulación escolar interna de los establecimientos educacionales.
El nuevo concepto de convivencia escolar obliga al sistema a abordar la problemática regulatoria desde otro foco. Así lo comprendió el Ministerio de Educación al establecer la Política Nacional de Convivencia Escolar 2015-2018, en la cual se reconoce al estudiante como sujeto activo de derechos, merecedor de respeto de derechos fundamentales y protección. Por otro lado, el año 2013, la Superintendencia de Educación, en el ejercicio de sus facultades interpretativas dicta los Ordinarios 2 y 476, en virtud de los cuales emite instrucciones sobre reglamentos a los establecimientos de enseñanza, con lo cual se comienza a definir un marco jurídico material exigible a toda institución de enseñanza reconocida por el Estado, sin importar su fuente de financiamiento.
Pues bien, ya en el Ordinario 476 de 2013 se comienza a advertir que la convivencia escolar no se limita a un aspecto meramente relacional limitada a las fronteras escolares, sino que accede a las circunstancias de vida que cada estudiante experimenta. Así, en el número 10 del instructivo, se señalan como otros ámbitos de la convivencia escolar que requieren regulación, protocolos de actuación frente a diferentes situaciones como maltrato infantil y abuso sexual infantil. Sin embargo, a esta instrucción sólo se le da carácter de sugerencia y no será sino hasta el 2018, año en que se aprueban circulares que imparte instrucciones sobre reglamentos internos de establecimientos educacionales[1], que el cuadro jurídico de la regulación escolar se robustece, exigiendo que los reglamentos contemplen una serie de protocolos que tengan por objetivo abordar problemáticas de vulneración de derechos, abuso infantil y violencia, disponiendo la necesidad y deber de contemplar medidas de contención cuando se encuentren ante estudiantes que sufran afectación de derechos.
De este modo, mientras que por un lado se perfila un sistema de protección escolar, por otro, se comienza a dar forma a un derecho especial aplicable a las infracciones cometidas dentro del ámbito escolar, especialmente por estudiantes. Así, la letra f) del artículo 46 del DFL N° 2 de 2009 del Ministerio de Educación, exige que los reglamentos se dirijan a todos los miembros de la comunidad educativa, sacando el foco de la conducta de los y las estudiantes; además, el mismo artículo señala que los reglamentos, junto con contemplar sanciones, debe contener medidas pedagógicas, así como los procesos infraccionales para determinar responsabilidades, la tipificación de tales faltas, graduándolas de menor a mayor gravedad. En definitiva, ajustar los reglamentos escolares a los principios generales del derecho y del debido proceso, se erige como un deber de cada comunidad educativa, pero especialmente del sostenedor, limitando la potestad sancionadora del establecimiento a estándares jurídicos nuevos para el sistema escolar.
Sin embargo, según lo dispuesto en el número 2 de la circular que imparte instrucciones sobre reglamento interno a establecimientos educacionales de educación básica y media, además, se deben respetar otros principios asociados al resguardo de la integridad de los y las estudiantes, como el interés superior del niño, niña y adolescente, no discriminación arbitraria, autonomía y diversidad, entre otros. Por su parte, el Ministerio de Educación, en su Política Nacional de Convivencia Escolar, al definir los enfoques que esta materia debe tener en los establecimientos educacionales señala que las conductas que constituyan faltas deben ser tratadas con enfoque formativo. Es decir, frente a las faltas cometidas, las instituciones de enseñanza deben privilegiar medidas formativas antes que sanciones, lo que permite entender la sanción escolar como medida de última ratio y reconocer un grado de familiaridad con el Derecho Penal. Quedará para otro momento la discusión acerca de la naturaleza jurídica de la facultad sancionadora, atendida la indeterminación normativa que existe en la materia.
Los límites a la facultad sancionadora del establecimiento educacional no constituye sólo una garantía procesal para los y las integrantes de la comunidad educativa, además abre una serie de dudas respecto al tratamiento que debe dar el sistema escolar a la conducta de los y las estudiantes, teniendo especial consideración a las circunstancias de cada sujeto para ejercer su responsabilidad y efectuar el juicio de reproche del “acusado”. Entonces cabe preguntarse, ¿qué grado de responsabilidad se podría ejercer sobre un estudiante que se encuentra sufriendo una afectación de derechos o que, alguna circunstancia de crisis familiar o personal, altera su conducta en el ámbito escolar? Se debe considerar que el derecho penal considera varias salidas para delitos cometidos por personas que se encuentran en circunstancias que alteran su estado normal de respuesta, como lo es la fuerza irresistible o el miedo insuperable, por tanto nos podemos preguntar, ¿podemos aplicar criterios semejantes al ámbito escolar? Hasta el momento pareciera que sí y que es necesario, pero si consideramos, por un lado, las sanciones escolares como última ratio y, por otro, el deber de protección de la infancia y adolescencia, pareciera que se está exigiendo otro tipo abordaje a la conducta de los y las estudiantes, más que a una simple necesidad de establecer un “procedimiento justo para aplicar una sanción”.
No debemos olvidar que el sujeto de regulación es una persona que se encuentra en formación inicial y requiere de protección especial, ya que se entiende que no ha alcanzado el nivel de madurez suficiente para ejercer plenamente sus derechos como ciudadano, se vinculan, por tanto, los principios del interés superior del niño, niña y adolescente con el ejercicio progresivo de los derechos, pero, quién debe brindar esa protección y sobre qué ámbitos. El Ministerio de Educación, en sus Orientaciones para la elaboración de un Protocolo de Actuación, Maltrato, Acoso, o Abuso Sexual del año 2017, señaló que el primer llamado a velar por dicha protección es la familia, pero que ante la inacción de la familia, el establecimiento educacional tiene el deber de activar todas las acciones y medios para brindar la protección que la familia no entrega, entre las cuales se puede considerar, no sólo las situaciones graves de vulneración, como lo es el maltrato físico o psicológico, sino también aquellas que afectan el cuidado emocional, alimentación, descanso, salud, entre otros.
Con lo anterior se advierte un asunto más. Si consideramos que no es posible el reproche conductual de un estudiante en merito a las alteraciones de sus circunstancias normales de desarrollo, por ejemplo, un estudiante víctima de vulneración de derechos, estamos reconociendo, indirectamente, la imposibilidad del proceso educativo en su conjunto. Esto pone en evidencia la importancia que juega el Rol de Protección de los establecimientos educacionales en el proceso educativo. Un estudiante que no cuente con los medios mínimos de desarrollo, no sólo no tendrá capacidad de responder sancionatoriamente, tampoco lo hará académicamente. Por lo tanto, atender estos casos, detener posibles vulneraciones y mejorar las circunstancias que experimentan los niños, niñas y adolescentes en su ámbito personal, permitirá que estos se inserten positivamente en el proceso educativo y ejerzan su derecho a una educación de calidad. Por lo tanto, cualquier política, plan o medida que se implemente para mejorar la calidad de la educación, resultará infructuosa si no mejoramos las condiciones de vida de los niños, niñas y adolescentes. (Santiago, 28 abril 2021)
[1] Resolución exenta 482 y 860, ambas dictadas el año 2018 por la Superintendencia de Educación con el objeto de aprobar las circulares que imparten instrucciones sobre Reglamentos Internos de Establecimientos Educacionales de educación media y básica y Establecimientos Educacionales Parvularios, respectivamente