Se solicitó pronunciamiento a la Dirección del Trabajo respecto del proceso de contratación de trabajadores, cuando estos se encuentren dentro de los denominados grupos de riesgo frente a la enfermedad COVID-19, consultando si resulta procedente incluir, en el proceso de contratación de trabajadores que ejercen sus labores en faenas, preguntas referidas a su estado de salud, en atención a que actualmente no se están realizando los exámenes preocupacionales; y, si podría establecerse este antecedente como un elemento determinante para la respectiva contratación sin que ello pueda estimarse una discriminación arbitraria, sino una medida de protección respecto de quienes pudieren verse expuestos al contagio del Covid-19, debido a que por su trabajo se desempeñarán fuera de su domicilio o lugar de residencia.
Al respecto, la autoridad hace presente que, mediante el Dictamen N°1116/004 de 2020, estableció criterios y orientaciones respecto del impacto que en materia laboral puede generar una emergencia sanitaria como la enfermedad Covid-19, determinando que los empleadores, en virtud de la obligación de velar por la seguridad y salud de sus trabajadores, deben preocuparse de implementar todas las medidas de prevención tendientes a colaborar en la eventual emergencia sanitaria que pudiere producir en la población trabajadora la propagación de la señalada enfermedad en los lugares de trabajo, las cuales no podrán importar una vulneración de los derechos que garantiza la ley, ni del principio de estabilidad en el empleo que inspira el orden público laboral.
En virtud de lo dispuesto en el Convenio N°111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre discriminación en el empleo, artículos 19 N°16 de la Constitución y 2 del Código del Trabajo, refiere que las personas se encuentran dotadas de un derecho constitucional en el ámbito laboral, que les garantiza no ser objeto de discriminaciones arbitrarias, impidiéndose cualquier discriminación que no diga relación con la idoneidad o capacidad personal, lo que determina la improcedencia jurídica de incluir en el proceso de contratación preguntas referidas al estado de salud de los postulantes.
Añade que el respeto al derecho a la no discriminación constituye uno de los objetivos más importantes para el legislador laboral, pues configura, en su calidad de derecho fundamental, «…una expresión jurídica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana, por cuanto se constituye en un verdadero derecho subjetivo, en tanto ampara y tutela los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero ‘estatus jurídico’ para los mismos, irrenunciable e irreductible»; haciendo presente que los derechos fundamentales de los trabajadores tienen el carácter de límites infranqueables respecto de las potestades del empleador, en particular, en cuanto al derecho a su dignidad, honra, vida privada, inviolabilidad de toda forma de comunicación privada y al derecho a no ser discriminado arbitrariamente.
De otra parte, indica que la Ley N°19.628, sobre protección de la vida privada, ha dispuesto que el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando la referida ley u otras disposiciones legales lo autoricen, o el titular consienta expresamente en ello. Además, dispone que no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles; vale decir, aquellos datos personales que se refieren a las «características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual», salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares. Acorde con ello, el artículo 154 bis del Código del Trabajo impone al empleador mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.
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Reforzando lo expuesto, alude a lo expresado por la Contraloría en el Dictamen N°8.113 de 2020, en cuanto determinó la improcedencia de que el Ministerio de Salud comunicara a las municipalidades los datos sensibles de salud relativos a pacientes de COVID-19, sin contar con su consentimiento o previa solicitud expresa de su representante legal, herederos, tribunales de justicia, fiscales del Ministerio Público y abogados, previa autorización del juez competente.
En definitiva, concluye que no resulta procedente que en el proceso de contratación laboral se efectúen consultas al postulante acerca de su estado de salud y, en particular, si padece la enfermedad COVID-19. Lo anterior, en razón de tratarse de datos sensibles que forman parte de su privacidad y, en consecuencia, condicionan su contratación laboral a la ausencia de dicha enfermedad, lo cual resultaría discriminatorio de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Código del Trabajo, sin que exista una norma excepcional de la autoridad sanitaria que la autorice.
Vea Dictámenes N°2706/53, N°8.113/2020 y Nº1116/004 de 2020.