Una Educadora de Párvulo perteneciente al Servicio Local de Educación Pública Gabriela Mistral (conformado por las comunas de La Granja, Macul y San Joaquín), consultó a la Contraloría General de la República si es posible que aquellos funcionarios impedidos de hacer uso de su feriado legal por gozar de licencia médica preventiva parental durante el lapso que concede la Ley 19.070, pueden disfrutar de sus vacaciones en una época distinta a la fijada. En su caso, la licencia coincidió con la interrupción de clases de su recinto educacional, durante el 30 de diciembre del 2020 y 22 de febrero del 2021.

El Servicio Local de Educación Pública, el MINEDUC, la Dirección de Educación Pública y la SUCESO, entregaron informes al respecto.

El ente Contralor, señala que la Ley 21.247 consagra beneficios para padres, madres y cuidadores de niños o niñas, en las condiciones que índica, dentro de los cuales prevé, en su artículo 1, la creación de una licencia médica preventiva parental por causa de la enfermedad Covid-19, en adelante licencia parental, que extiende la vigencia del postnatal parental hasta por 90 días, tratándose de trabajadores que se encuentren haciendo uso de dicho permiso y cuyo término ocurra durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por DS N°104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y en el tiempo que fuere prorrogado, con el objeto de resguardar la seguridad sanitaria y la salud de los niños y niñas causantes del permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código de Trabajo.

Luego, precisa que en atención a que los y las profesionales de educación se encuentran incluidos en el personal a que alude el artículo 194 del Código de Trabajo, también se benefician con las normas de protección dispuestas para los servidores públicos de la Ley 21.247. Por su parte, el artículo 41 de la Ley 19.070 (Estatuto de los Profesionales de la Educación) expresa que el feriado de los profesores será el periodo de interrupción de las actividades de los escolares en los meses de enero o febrero, o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, según corresponda.

A continuación, puntualiza que la jurisprudencia de Contraloría ha sostenido (dictamen N°32.493 de 1994), que el feriado de los profesionales de la educación no puede disfrutarse en otra oportunidad distinta de la establecida precisamente por el legislador. Situación que no se altera por la circunstancia de que, durante ese lapso de interrupción de las actividades educativas, el docente se encuentre haciendo uso de licencias maternales.

Respecto de la situación particular de la reclamada, señala que SUCESO le informó que hizo uso de licencia parental por tres periodos continuos de 30 días cada uno, entre el 9 de diciembre del 2020 al 7 de marzo del 2021, y con fecha 30 de diciembre del 2020 se iniciaron sus vacaciones finalizando el 22 de febrero del 2021, por lo que la extensión de la referida licencia parental coincidió con el tiempo previsto por el legislador para hacer uso del feriado legal. Por ende, dado que según la jurisprudencia administrativa vigente a esta data, aquella funcionaria no podía acceder al reposo en otro periodo, no se advierte irregularidad.

Al verificar estos antecedentes de hecho y jurídicos, la Contraloría considera necesario revisar el criterio anteriormente aplicado respecto de la procedencia de utilizar el feriado docente en otra fecha diversa a la establecida por la ley.

Para evaluar correctamente el mérito de lo acontecido, sistematiza las normas laborales referidas a la maternidad.

Indica que el Código de Trabajo en su Libro Tercero estable el Título II de la protección de la maternidad, la paternidad y la vida familiar, contemplando una serie de normas vinculadas a la seguridad social, a la protección del embarazo y al tiempo que transcurre con posterioridad al parto, con la finalidad de resguardar la vida del lactante.

Agrega que el artículo 195 del mencionado cuerpo normativo reconoce el derecho a un descanso de maternidad de 6 semanas antes del parto (permiso prenatal) y 12 semanas después del parto (permiso postnatal), aclarando que tiene el carácter de irrenunciable y que durante tales periodos queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas. Añade que su artículo 197 bis contempla un permiso postnatal parental de 12 semanas a continuación del periodo postnatal, derecho que, en virtud del artículo 38 inciso segundo de la Ley 19.070, permite que las funcionarias que hacen uso de él continúan gozando del total de sus remuneraciones.

Prosigue el Contralor, señalando que el feriado reclamado tiene por finalidad conseguir la recuperación de las energías y del desgaste sufrido en el ejercicio de las labores, por lo tanto, los permisos maternales son prerrogativas que deben compatibilizarse con el derecho a descansar, sin implicar su pérdida.

En mérito de tal reflexión, dictamina que “(…) no se aprecia impedimento para que quienes se encuentren haciendo uso de su descanso maternal en la época en que les corresponda gozar del feriado, pueden ejercer este último derecho a continuación del permiso prenatal, postnatal o postnatal parental respectivo, a fin de que se mantenga el funcionamiento normal del establecimiento del cual dependen”.

El ente Contralor, concluye que “(…) los docentes podrán hacer uso de su feriado en una época distinta a la prevista en la ley para las entidades en las que se desempeñan, siempre que aquello sea a continuación de su descanso maternal y por un máximo de 15 días hábiles anuales, lo que resulta armónico con lo previsto en el Código del Trabajo sobre la materia, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 71 del Estatuto Docente”.

Agrega el Contralor, que “(…) Lo anterior resulta aplicable no solo cuando el descanso abarque todo el periodo que comprende el feriado –como ocurre en la especie- sino que también en caso de que el lapso que reste para el término de vacaciones, no sea suficiente para permitir hacer uso de, a lo menos 15 días hábiles, debiendo en esta eventualidad adicionarse con el tiempo necesario para asegurar la recuperación de las energías hasta completar los referidos 15 días hábiles”.

En definitiva, reconsideró los dictámenes N°32.058 y 32.493, ambos de 1994, así como toda jurisprudencia contraría al criterio expuesto en el nuevo pronunciamiento, además de reconocer a la parvularia requirente un feriado de 15 días para el año 2022 que no pudo gozar durante la anterior anualidad, por haber estado haciendo uso de licencia parental (el SLEP deberá otorgar a la parvularia en una época que se fije de común acuerdo y permita resguardar la continuidad del servicio).

Vea dictamen de la Contraloría N°E260522N22.