Una funcionaria de Gendarmería solicitó la Contraloría General de República se pronuncie si existe vulneración a su fuero maternal por el descuento del cincuenta por ciento de remuneraciones que le afecta, por encontrarse suspendida de sus labores como consecuencia de un sumario administrativo en el que el fiscal propuso la aplicación de la medida de destitución.
Gendarmería informó que se ordenó instruir un sumario administrativo con el objeto de establecer y hacer efectiva la eventual responsabilidad que le cabría a la recurrente en los hechos que describe.
En ese contexto, el fiscal instructor del procedimiento propuso la medida disciplinaria de destitución, lo que trajo como consecuencia la privación del cincuenta por ciento de las remuneraciones de la recurrente, conforme a lo previsto en el artículo 136 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.
Para fundamentar la respuesta, el Contralor alude a la norma contenida en el artículo 201 del Código del Trabajo, referida al fuero que goza toda madre trabajadora durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis.
Como consecuencia de dicho fuero, el empleador no puede poner término al contrato sino con autorización previa del juez, quien, de acuerdo con el artículo 174 del referido código, podrá concederla en los casos de las causales referidas en los N°s. 4 y 5 de su artículo 159 y en las de su artículo 160.
Sobre las remuneraciones que corresponde percibir durante el fuero maternal, indica que la jurisprudencia contenida, entre otros, en el dictamen N° 20.921, de 2018, ha explicado que éste solo otorga protección en lo relativo al cese de funciones y no confiere inviolabilidad en el sistema remuneratorio, salvo en lo que respecta a garantizar a las servidoras públicas que cumplen funciones a contrata el grado al que estaban asimiladas con anterioridad al inicio del fuero maternal.
Luego, sobre responsabilidad administrativa el Contralor alude al artículo 72 de la ley N° 18.834, que establece que, por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado, no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permisos con goce de remuneraciones, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor.
Al respecto, el citado artículo 136 del Estatuto Administrativo, dispone, en lo pertinente, que en el curso de un sumario administrativo el fiscal está facultado para suspender de sus funciones, dentro de la misma institución y ciudad, al inculpado, situación que termina al dictarse el sobreseimiento.
Asimismo, dicha medida preventiva podrá prorrogarse, si el fiscal propone la destitución.
A su vez, el inciso tercero del mismo artículo prevé que, en caso de que el fiscal proponga la medida de destitución, podrá decretar que se mantenga la suspensión preventiva, la que cesará automáticamente si se absuelve al inculpado o se le aplica una medida disciplinaria distinta.
El mismo precepto añade que, cuando la medida prorrogada sea la suspensión preventiva, el inculpado quedará privado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, que tendrá derecho a percibir retroactivamente si, en definitiva, fuere absuelto o se le aplicara una sanción inferior a la destitución.
Revisadas las normas anteriores, el Contralor señala que, de acuerdo a lo informado por Gendarmería, se ordenó instruir un sumario administrativo, y aplicar la medida disciplinaria de destitución de la funcionaria requirente, prorrogando en ese acto la referida suspensión, por lo que, de acuerdo con lo manifestado por la interesada, a contar de enero, se le privó del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, conforme al citado inciso tercero del artículo 136 de la ley N° 18.834.
Asimismo, indica que la situación se mantuvo al hacer uso del fuero maternal, esto es, desde el mes de julio.
Por su parte, consta en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado, que, durante el transcurso del referido procedimiento disciplinario, la recurrente ha mantenido el vínculo con el servicio, en el mismo grado al que estaba asimilada al momento de comenzar su embarazo.
En razón de lo expuesto, el órgano contralor concluye que, el ejercicio de la facultad del fiscal instructor, de mantener la suspensión de labores de la inculpada al momento de proponer la aplicación de la medida de destitución, con la consiguiente privación del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, no vulnera el fuero maternal del que goza la interesada, puesto que, como se indicó, su vínculo con Gendarmería se mantiene vigente y bajo las mismas condiciones existentes al momento de iniciar su embarazo, por lo que no se advierte irregularidad en dicho aspecto.
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No obstante lo anterior, en atención a que el referido sumario administrativo se encuentra en trámite, se tendrá que esperar a su resultado, a efectos de determinar si es procedente que se le reintegre las remuneraciones descontadas luego de que el fiscal propusiera la destitución y mantuviera la suspensión de labores, de acuerdo al procedimiento señalado en el inciso tercero del artículo 136 del Estatuto Administrativo (aplica dictamen N° 51.507, de 2014).
Por otra parte, hace presente que conforme a la jurisprudencia administrativa, en el evento de que una funcionaria se encuentre cubierta por el fuero maternal y se disponga su cese por una sanción expulsiva o una calificación deficiente, el acto administrativo respectivo deberá indicar que se ejecutará a contar de la fecha en que termine esa protección, o bien, una vez que se acoja el desafuero, lo que ocurra primero.
Finalmente señala que, Gendarmería de Chile deberá instar por la pronta resolución del procedimiento disciplinario seguido en contra de la recurrente, informando de su resultado al Contralor.