El Tribunal Constitucional rechazó sendos requerimientos de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, interpuestos por la Corporación Municipal de Ancud para la Educación, Salud y Atención al Menor, todos los cuales impugnaron el artículo 19, incisos undécimo, duodécimo y decimotercero del D.L. N° 3.500, que establece nuevo sistema de pensiones; y el artículo 3°, N° 5, de la Ley N° 19.260, que modifica Ley N°17.322 y Decreto ley N°3.500, de 1980, y dicta otras normas de carácter previsional.
La referida Corporación solicitó que no se apliquen en los juicios ejecutivos seguidos en su contra por diversas AFP ante el Juzgado de Letras de Ancud, las normas legales impugnadas que habilitan el cobro de las cotizaciones previsionales de los trabajadores que en esas causas se individualizan aplicando intereses sobre interés sobre la deuda reajustada.
Los preceptos legales cuya aplicación se impugna, establecen:
“Artículo 19, incisos undécimo, duodécimo y decimotercero, del D.L. N° 3.500.
“Para cada día de atraso la deuda reajustada devengará un interés penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el artículo 6° de la ley N° 18.010, aumentado en un cincuenta por ciento”. (Art. 19, inciso undécimo, D.L. N° 3.500).
“Si en un mes determinado el reajuste e interés penal aumentado en la forma señalada en el inciso anterior, resultare de un monto total inferior al interés para operaciones no reajustables que fije la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, o a la rentabilidad nominal de los últimos doce meses promedio de todos los Fondos de Pensiones, todas ellas aumentadas en un cincuenta por ciento, se aplicará la mayor de estas dos tasas, caso en el cual no corresponderá aplicación de reajuste. La rentabilidad nominal de los últimos doce meses promedio de todos los Fondos, se determinará calculando el promedio ponderado de la rentabilidad de todos ellos, de acuerdo a la proporción que represente el valor total de las cuotas de cada uno, en relación con el valor de las cuotas de todos los Fondos, al último día del mes anterior. La rentabilidad mencionada corresponderá a la del mes anteprecedente a aquél en que se devenguen los intereses, y será considerada una tasa para los efectos de determinar los intereses que procedan”. (Art. 19, inciso duodécimo, D.L. N° 3.500).
“En todo caso, para determinar el interés penal, se aplicará la tasa vigente al día primero del mes inmediatamente anterior a aquél en que se devengue. El interés que se determine en conformidad a lo dispuesto en los incisos anteriores se capitalizará mensualmente”. (Art. 19, inciso decimotercero, D.L. N° 3.500).
«Los reajustes e intereses serán abonados conjuntamente con el valor de las cotizaciones en la cuenta de capitalización individual del afiliado. Serán de beneficio de la Administradora las costas de cobranzas y la parte del recargo de los intereses a que se refieren los incisos noveno y décimo, equivalente a un 20% de los intereses que habría correspondido pagar de aplicarse interés simple sobre la deuda reajustada. La diferencia que resulte entre dicho monto y los intereses que efectivamente pague el empleador calculados de acuerdo a lo dispuesto en los incisos noveno, décimo y undécimo, se abonará a la cuenta de capitalización del afiliado, siendo de su beneficio.». (Art. 19, inciso quince, D.L. N° 3.500. sustituido por el artículo 3°, N° 5, Ley N° 19.260).
A juicio de la Corporación Municipal, los preceptos legales cuestionados vulneran los artículos 19 N°2, 19 N°3 y 19 N°24 de la Constitución, y también lo establecido en el artículo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental, y lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del mismo cuerpo normativo. Acusa una vulneración por las normas objetadas a los principios de non bis in ídem y de proporcionalidad, configurándose en la especie un enriquecimiento sin causa.
El principio non bis in ídem que conlleva la prohibición de sancionar doblemente un mismo hecho, respecto de un mismo sujeto y en base a un mismo fundamento, se conculcaría porque el no pago oportuno de las cotizaciones previsionales del trabajador, por parte del empleador, se castiga múltiples veces y de diversas formas al interior de nuestro ordenamiento jurídico. Así, se sanciona: a) En el artículo 22 letra a) de la Ley N°17.322 con una multa para el empleador de 0,75 UF por cada trabajador respecto al cual se le adeudan cotizaciones previsionales; b) En el artículo 470 N°1 del Código Penal con Delito de Apropiación Indebida; c) En el artículo 12 de la Ley N°17.322 con orden de arresto; d) En el artículo 25 bis Ley N°17.322 con el despacho de una orden a la Tesorería General de la República, para que retenga la devolución de impuestos a la renta que le correspondiese anualmente a empleadores que adeudasen cotizaciones de seguridad social. Refiere que a su parte se le han aplicado varias de estas sanciones, y agrega que, por ello, en el caso concreto, la aplicación del artículo 19 incisos 11, 12 y 13 del D.L. N° 3500 deja en evidencia una vulneración al principio “Non bis in ídem”.
A la deuda de cotizaciones morosas que le está siendo cobrada, afirma, no solo se le aplica un reajuste correspondiente al IPC, por cada día de mora, sino que también se le recarga un interés penal correspondiente al interés corriente para operaciones reajustadas en moneda nacional, aumentada en un 50%. Y si ese interés penal resulta ser muy bajo, en comparación al interés para operaciones no reajustables fijado por la SBIF, o a la rentabilidad nominal de los Fondos en los 12 últimos meses, se toma la mayor de estas dos tasas, aumentada en un 50%, sin aplicar reajuste. Y, como si esto no fuera suficiente, a dicha deuda de cotizaciones previsionales, se le aplica un Recargo en favor del Afiliado y un Recargo a favor de la AFP.
Concluye que el interés penal establecido en el artículo 19 del D.L. N° 3500 y los recargos señalados en el artículo 3, N°5, de la Ley N°19.260, al constituir una sanción o pena, en su aplicación en la gestión pendiente, contraviene el principio de non bis in ídem. Explica que el interés penal referido en el artículo 19 incisos 11, 12 y 13 del D.L. N°3500, es semejante a la cláusula penal y al interés penal tributario también, constituyéndose en una pena de origen legal, que no debe ser aplicada, fundada en los mismos presupuestos bajo los cuales a su parte se le han aplicado anteriormente otras sanciones; y refiere que por aplicación de las normas cuestionadas, en definitiva, al monto de un mes de deuda de cotizaciones previsionales, se le aplican prácticamente cuatro tasas distinta, que por el principio de Primacía de la Realidad constituyen una sanción por sus efectos, amparadas todas en el mismo hecho, cual es, el retardo o no pago de la obligación del pago de cotizaciones previsionales por parte del empleador.
Enseguida, denuncia la contravención al principio general del derecho de impedir todo enriquecimiento injusto. Si se procediera al pago de la suma total que conforme a los recargos establecidos por las normas legales impugnadas correspondería enterar, se estará produciendo un enriquecimiento injusto, pagando en base a tales disposiciones una cifra estratosférica que escapa absolutamente de la suma que correspondería pagar atendida la cuantía efectiva de las cotizaciones previsionales adeudadas.
También denuncia infracción al principio de proporcionalidad de la pena, que se desprende del derecho a un procedimiento y a una investigación racionales y justos, en cuanto debe existir una adecuada correspondencia o adecuación entre la gravedad del hecho juzgado con la reacción penal de los órganos del Estado.
Por último, alega la contravención al derecho de propiedad, en cuanto el interés penal y las tasas establecidas en las normas impugnadas son usureras, desproporcionadas y abusivas.
Haciéndose cargo de la impugnación, una de las AFP, negó que se vulnere el principio non bis in ídem. En caso de incumplimiento en el pago de obligaciones previsionales de un trabajador, aduce que el legislador previó que se generen a su favor reajustes, para mantener en el tiempo el valor de lo debido y así satisfacer las pensiones en una forma a lo menos cercana a aquella que habría logrado cumplir de haber contado con el pago oportuno de las cotizaciones previsionales, misma razón que justifica el pago de intereses y recargos legales. Se trata de obtener el pago íntegro y oportuno de las cotizaciones e incentivar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los empleadores. Es una medida de justicia y equidad, tanto más si el empleador hizo el descuento de las remuneraciones del trabajador y no enteró las cotizaciones adeudadas. Ello se enmarca dentro de una política legislativa de incentivos y de compensaciones por el incumplimiento de obligaciones de seguridad social, que se justifican también en el bien común. Las normas impugnadas tienen su fundamento en la recuperación de la rentabilidad perdida por el no pago oportuno de las cotizaciones (aplicación de intereses y recargos legales), así como mitigar la pérdida del valor del dinero en el tiempo (tratándose de los reajustes). Ninguno de estos conceptos constituye una multa o sanción penal como argumenta la requirente. En suma, nos encontramos frente a un juicio de cobranza de cotizaciones previsionales en que se condenó a la requirente a pagar una deuda previsional respecto de dineros que se apropió indebidamente, y no de una sanción, sino de una liquidación del crédito de una suma debida, la cual ha aumentado en el transcurso del tiempo debido al contumaz incumplimiento del deudor.
Niega que exista enriquecimiento sin causa, desde que se está sólo frente al cumplimiento forzado de una obligación de seguridad social, amparada en el Carta Fundamental.
En cuanto al principio de proporcionalidad de la pena, sostiene que las normas cuestionadas observan y satisfacen un juicio de razonabilidad, proporción y justificación. Desde luego, porque los intereses obedecen a presupuestos razonables y objetivos que los justifican y que ponderó el legislador al establecerlos, no siendo una medida arbitraria, sino una solución para corregir una situación injusta: perder el trabajador la rentabilidad de los fondos por no haberse enterado las cotizaciones oportunamente. Tampoco contravienen la igualdad ante la ley, porque establecen un recargo a todos aquellos empleadores morosos; y porque la aplicación de estos recargos e intereses legales busca impedir que el empleador obtuviera una ventaja al apropiarse de las cotizaciones que son de propiedad del trabajador y, por otro lado, incentivar el cumplimiento oportuno de las obligaciones de seguridad social de los empleadores; y, además, obtener una compensación por el hecho la perdida de la rentabilidad que se habría obtenido de haberse pagado las cotizaciones oportunamente.
Por último, el único derecho de propiedad vulnerado ha sido el de los trabajadores afectados con la privación por parte de la requirente de su derecho a contar en sus respectivas cuentas de capitalización individual con los valores nominales adeudados debidamente actualizados con sus respectivos reajustes e intereses. Cita en abono de sus las argumentaciones, entre otras, las sentencias roles N°s 12.309-21, 12.368-21 y Rol N°s 12.369-21.
Los requerimientos fueron rechazados por las Ministras Nancy Yáñez (P), María Pía Silva, Daniela Marzi, junto a los Ministros Cristián Letelier y Nelson Pozo. El voto en contra por acoger lo suscriben los Ministros José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández y Raúl Mera. Redactó la sentencia la Ministra Marzi, y la disidencia el Ministro Vásquez.
Para evaluar la constitucionalidad de las normas objetadas en el caso concreto, el fallo señala que se debe considerar que se está frente a un procedimiento de ejecución laboral que persigue el pago de cotizaciones previsionales impagas del trabajador, y que el régimen previsional, y específicamente el de cotizaciones previsionales, forma parte del sistema de seguridad social que corresponde al legislador desarrollar, por lo que existe un evidente interés público comprometido (art. 19 Nº18). (Rol N°2853). Tales obligaciones indubitadas tienen carácter alimentario lo que es propio de la remuneración que goza de una serie de protecciones reguladas a nivel legal, entre otras, que no se pueda pactar un período de pago superior al mes, y que encuentra resguardo constitucional en la protección del trabajo (art. 19 N°16), en el “derecho a la justa retribución”. Por ello su incumplimiento por el empleador exige un diseño procesal para obtener su oportuno cumplimiento. Las cotizaciones previsionales exhiben carácter alimentario a futuro, cuando ya no haya vida activa en términos de trabajo y responde a una de las finalidades propias de la seguridad social para proteger al ser humano ante determinadas situaciones de especial vulnerabilidad. Se trata de obligaciones que son determinables y previsibles, que tienen reconocimiento y amparo constitucional en la libertad de trabajo y su protección, y al permitirle a la ley establecer cotizaciones obligatorias que de manera imperativa, por mandato de la ley, el empleador debe descontar de las remuneraciones del trabajador y que son de propiedad de éste para garantizar efectiva y adecuadamente prestaciones de seguridad social vinculadas a estados de necesidad que son consecuencia de la vejez y sobrevivencia, esto es, jubilaciones y montepíos (Rol N°519, Rol N°7897 y Rol N°12.309). Se está en presencia de dineros pertenecientes o de propiedad del trabajador, tutelados por el artículo 19 N°24 de la Constitución. Las cotizaciones se extraen de la remuneración devengada a favor del afiliado. (Rol N°3722). De esta manera, el pago de ellas aparece como un imperativo constitucional. Por ello fue incorporado a nivel legal (D.L N°3.500 y Ley N°17.322), y que reviste importancia no solo para el trabajador, sino que para la sociedad en su conjunto. La falta de cumplimiento de las obligaciones previsionales por parte de los empleadores tiene serias incidencias en el orden público económico. Es en este contexto que se justifica su régimen especial de cobranza.
En el apartado que sigue, denominado “Sobre la supuesta infracción a los principios de proporcionalidad y non bis in ídem”, la sentencia descarta que los preceptos impugnados −que establecen un mecanismo de reajustes, intereses y recargos− constituya una sanción impuesta de plano y desproporcionada. Nos encontramos ante un juicio de cobranza por no pago de cotizaciones previsionales, fundado en un título ejecutivo, en que el ejecutado tiene posibilidades de defensa -aunque más limitadas que las existentes en un juicio declarativo- donde la requirente ha podido presentar excepciones, objetar las liquidaciones y recurrir contra ciertas resoluciones. Si bien la ley ha establecido un sistema de reajustes e intereses, este ha sido conocido por el empleador con anterioridad. Por lo tanto, no solo desde un inicio ha sido previsible para la parte requirente las consecuencias del no pago de cotizaciones previsionales reiterado en el tiempo, sino que, además, la aplicación de las normas criticadas viene justificada por el hecho de existir una obligación de carácter indubitado. Por lo anterior, resulta difícil sostener que se ha aplicado, sin más trámite y carente de un procedimiento previo, una sanción. Aunque el interés moratorio no constituye una pena o sanción, por lo cual no se da el presupuesto necesario para que pueda aplicarse el principio del non bis in ídem. El interés de la “mora” deriva de la “dilación o tardanza en cumplir una obligación. (Rol N° 7897). Enseguida, descarta que debido al no pago de cotizaciones la requirente podría ser castigada múltiples veces y de diversas formas por el ordenamiento jurídico. Además de no tratarse de una sanción, este argumento presenta una serie de otros defectos. La requirente no acredita que en el caso concreto se le hayan impuesto o exista riesgo de imponerse más de una de las consecuencias establecidas en las normas que cita. Luego, dichos preceptos legales tampoco fueron cuestionados por la acción de inaplicabilidad y la Magistratura no puede hacerse cargo de las supuestas inconstitucionalidades que su eventual aplicación acarrearía. Además, las normas que cita se erigen con fundamentos distintos, orientados a la protección de diferentes intereses. (Rol Nº 12.527). Cada esfera de antijuridicidad tiene asignada una infracción, pudiendo o no concurrir varias a partir de un mismo hecho. (Rol Nº 12.527). Tampoco es correcto sostener que este sistema implica el establecimiento de una sanción desproporcionada según los márgenes constitucionales. En relación con ello, se ha fallado que “la aplicación de intereses penales por el incumplimiento de deudas previsionales no es estimada como una pena o una sanción administrativa en nuestro Derecho, de aquellas que pudieran invocarse como lesión al artículo 19 N°3 de nuestra Carta Fundamental” (Rol N°2536). Así, “es posible señalar que “reajustes, intereses y recargos” son mecanismos que el legislador ha precisado para reparar al funcionario o al trabajador y disuadir al empleador, promoviendo así el cumplimiento de sus obligaciones. De tal forma, el legislador ha valorado el bien jurídico que se custodia, estableciendo que solo bastará el mero incumplimiento de la obligación respectiva para aplicar reajustes, intereses y recargos, sin establecer gradación, ni margen de interpretación para el juzgador; decisión del legislador a la que este Tribunal debe ser deferente, toda vez que el establecimiento de la medida obedece a una finalidad legítima y razonable, y no afecta de modo alguno el deber de conocer y juzgar, propios de la función jurisdiccional. En consecuencia, el precepto impugnado no infringe el justo y racional procedimiento” (Rol N°12.368). Este mecanismo persigue dos objetivos. Busca compensar los efectos negativos que la demora en el pago de las cotizaciones previsionales pueda traer para el trabajador y apremiar al empleador a cumplir. Para que la tasa que se aplique cumpla con el rol disuasivo previsto por el legislador, “debe ser suficientemente gravosa a fin de desincentivar conductas evasivas del contribuyente, lo que se logra fijando una tasa de interés por sobre la línea del mercado.” (Rol N°2489). Ahora, si se concreta el pago de la deuda debidamente reajustada con el interés penal se satisface, además, un objetivo adicional: la reparación o compensación a la víctima del ilícito. (Rol N°7897). Respecto al argumento de la requirente de que no ha concretado ningún pago porque la suma que actualmente adeuda es tan cuantiosa que ha terminado por promover el incumplimiento, tal razonamiento tiene insuficiencias lógicas, primero, porque ni siquiera antes de que se aplicara la norma y aumentara el monto de lo debido había efectuado pago alguno. Segundo, porque es precisamente por el hecho del incumplimiento que la deuda ha aumentado y no se puede construir una inconstitucionalidad fundada en que, por no cumplir antes, el cumplimiento ahora se torna inconstitucional.
Sobre la supuesta infracción al derecho de propiedad, el fallo la descarta al no haberse registrado pago alguno, y si lo hubiera habido, las cotizaciones previsionales pertenecen al patrimonio del trabajador, no del empleador, y debieron enterarse a su patrimonio años atrás, siendo los trabajadores los perjudicados en su derecho de propiedad. El no pago de las cotizaciones constituye “un acto fraudulento, delictual, de apropiación indebida, afectando gravemente el derecho de propiedad y a la seguridad social de sus subordinados, enriqueciéndose sin causa y vulnerando el interés público, ya que los trabajadores sin imposiciones serán, en definitiva, una carga para el Estado si no cuentan con fondos suficientes para jubilar, y, en el caso de las cotizaciones de salud impagas, se violenta en forma grave el derecho a la protección de la salud y a la familia del trabajador” (Rol N°12.309). La requirente pretende construir una inconstitucionalidad a partir de su incumplimiento previo. (Rol N° 1804).
En cuanto al anatocismo y el enriquecimiento sin causa, la sentencia admite que el inciso décimo tercero del artículo 19 establece un sistema agravado de pago de las cotizaciones previsionales, consistente en que estas, en caso de retardo, se enterarán considerando no solo el monto de lo adeudado más reajustes e intereses, sino que además estos últimos se capitalizarán mensualmente, instaurando la institución del anatocismo. Pero esta no es la única expresión de anatocismo que existe en nuestro ordenamiento, y cita el artículo 9, inciso primero, de la Ley N°18.010, que expresamente dispone que podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses en las operaciones de dinero, con el límite que en ningún caso la capitalización puede hacerse por períodos inferiores a treinta días. En este contexto, la norma objetada aparece como coherente con nuestro ordenamiento jurídico al contemplar una figura que ya existía y que respeta el mismo límite, lo que, además, tiene una clara justificación: garantizar el respeto a la seguridad social y al derecho de propiedad del trabajador, habiendo mediado una relación laboral en que este ocupó una posición desigual respecto del empleador. Tiene un fin, a todas luces, es legítimo. Por ello la Ley N°19.260, de 1993, que modificó la Ley N°17.322 y el D.L. Nº 3.500, de 1980, se dictó precisamente para agregar la capitalización mensual “considerando que el sistema actual, al no establecer la capitalización de los intereses, importa aplicar interés simple a las referidas sumas adeudadas, lo que incentiva a los empleadores a postergar el pago de las imposiciones.
Respecto al argumento de que se estaría frente a una sanción desproporcionada para el empleador, en que el trabajador, en lugar de recibir simplemente el pago de sus cotizaciones previsionales, obtiene una serie de accesorios al crédito inicial, el fallo reitera que no se está ante a una sanción, incluso en el caso de que se cobran el interés sobre interés porque ello procede por la mora causada por el empleador. Si tal interés se aplica mientras durante la mora, no es una sanción impuesta por la ley a un infractor, por cuanto depende de él mismo poner término a su aplicación. (Rol N°7897). También se descarta que exista “enriquecimiento injusto”, toda vez que no basta el enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra para que esta situación se configure. Además, no debe mediar una causa que justifique esta ganancia, lo que exige ausencia de culpa del pretendido empobrecido. (Rol N°7897). Tampoco en la capitalización mensual del interés existe desproporción porque tiene límites temporales iniciales y finales, que dependen de la voluntad unilateral del deudor, en cuestiones que son de orden público laboral que le vienen impuestas al empleador. (Rol N°3722).
Por último, la requirente alega infringidos los artículos 5 y 6 de la Constitución, pero se limita a efectuar una simple alusión, sin otorgar ningún fundamento. Lo propio ocurre con el inciso segundo del artículo 5, al sostener que se infringen normas de derecho internacional, pero cita al efecto solo una norma de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la que no efectúa análisis.
Los ministros José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández y Raúl Mera, fueron de opinión de acoger el requerimiento y declarar inaplicable para resolver la gestión pendiente el artículo 19, inciso décimo tercero, en la parte que dispone: “El interés que se determine en conformidad a lo dispuesto en los incisos anteriores se capitalizará mensualmente”.
Razonan que la declaración de la inaplicabilidad estriba en la consagración legislativa del anatocismo, cuya aplicación resulta contraria al principio de proporcionalidad.
Luego de referirse al anatocismo en su origen histórico, citando a autores que lo califican como una institución «maldita» que se debe perseguir hasta intentar conseguir su desaparición, a la prohibición canónica del cobro de intereses, al principio ideológico francés tendiente a propiciar la tutela del deudor, hasta la dictación del Código Napoleónico en 1804 que permitió la capitalización de intereses, aunque con algunas restricciones, el voto disidente señala que en Chile el Código Civil contenía, originalmente, dos disposiciones relativas al anatocismo. El artículo 1.559, regla 3ª -referido a la indemnización de perjuicios por la mora en el pago de una cantidad de dinero- que dispone “los intereses atrasados no producen intereses” y el artículo 2.210 que, a propósito del contrato de mutuo, prohibía estipular intereses de intereses, mientras que el Código de Comercio lo regulaba con limitaciones, en sus artículos 617 y 804, a propósito de la cuenta corriente mercantil y el mutuo mercantil. Luego, el D.L. N° 455, de 1974, que fijó normas respecto de las operaciones de crédito en dinero, mantuvo la prohibición de pactar intereses sobre intereses. No obstante, los intereses de un capital proveniente de una operación regida por dicho Decreto Ley podían producir nuevos intereses, mediante demanda judicial o un convenio especial, con tal que la demanda o convenio versara sobre intereses debidos al menos por un año completo, para que finalmente la Ley N° 18.010, de 1981, derogara el artículo 2.210 del Código Civil y el D.L. N° 455, eliminando la prohibición del anatocismo, y dispuso que puede estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos, pero, en ningún caso, la capitalización puede hacerse por períodos inferiores a treinta días.
En un apartado que denominan “El régimen legal de las cotizaciones previsionales en tanto créditos y el plexo de mecanismos concurrentes para su tutela”, los disidentes señalan que las cotizaciones deben ser declaradas y pagadas por el empleador, deduciéndolas de las remuneraciones del trabajador, en la AFP a que éste se encuentre afiliado, dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones y rentas afectas a aquéllas. Si el empleador no efectúa oportunamente la declaración será sancionado con una multa a beneficio fiscal de 0,75 UF por cada trabajador cuyas cotizaciones no se declaren, mientras que si no se pagan oportunamente, se reajustarán entre el último día del plazo en que debió efectuarse el pago y el día en que efectivamente se realice, considerando la variación diaria del ÍPC mensual del período comprendido entre el mes que antecede al mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquel en que efectivamente se realice. Adicionalmente, para cada día de atraso la deuda reajustada devengará un interés penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el artículo 6° de la Ley N° 18.010, aumentado en un cincuenta por ciento. Y si, en un mes determinado, el reajuste e interés penal aumentado en la forma señalada en el inciso anterior, resultare de un monto total inferior al interés para operaciones no reajustables, o a la rentabilidad nominal de los últimos doce meses promedio de todos los Fondos de Pensiones, todas ellas aumentadas en un 50%, se aplicará la mayor de estas dos tasas, caso en el cual no corresponderá aplicación de reajuste. En todo caso, para determinar el interés penal, se aplicará la tasa vigente al día primero del mes inmediatamente anterior a aquél en que se devengue. Finalmente, el interés que se determine se capitalizará mensualmente.
Sin perjuicio de lo señalado, son también aplicables todas las normas de la Ley N° 17.322, incluso las sanciones de acuerdo con las penas del artículo 467 del Código Penal, al que en perjuicio del trabajador o de sus derechohabientes se apropiare o distrajere el dinero proveniente de las cotizaciones que se descontaron de la remuneración del trabajador, cotizaciones previsionales, multas, reajustes e intereses que gozan del privilegio establecido en el Código Civil (art. 2.472, N° 5), y sancionando a los empleadores además con la prohibición de percibir recursos provenientes de instituciones públicas o privadas, financiados con cargo a recursos fiscales de fomento productivo.
Añaden que tanto el derecho a la seguridad social como el derecho de propiedad que los trabajadores tienen sobre sus cotizaciones tienen base constitucional Rol N° 7.442), por ello el legislador ha contemplado una exigente normativa, en la que confluye una multiplicidad de medios, con consecuencias patrimoniales graves y hasta de orden penal, en caso que el empleador no entere, oportunamente, las cotizaciones de los trabajadores, las que resultan proporcionadas al respeto de sus derechos constitucionales. Tal régimen no sólo impone la obligación de pagarlas con los debidos reajustes e intereses, ya agravados, sino que eleva estos últimos, disponiendo en última instancia que se capitalizarán mensualmente, dotando al crédito correspondiente de privilegio para su cobro conforme a la legislación civil e, incluso, tipificando esa conducta, cuando concurren los requisitos legalmente establecidos para tener por cometido el delito respectivo.
Posteriormente, en un acápite titulado “El principio de proporcionalidad como parámetro de control constitucional”, ponen de relieve que para el cálculo de cotizaciones adeudadas el interés que corresponde aplicar a esa deuda se capitalizará mensualmente, norma que fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley N° 19.260, con la finalidad de incentivar el pago de las cotizaciones previsionales. El objetivo aparece así, como lícito y se encuentra amparado constitucionalmente (art. 19 Nºs 18° y 24°). Sin embargo, dicha constatación no resulta suficiente a efectos de validar constitucionalmente, sin más, la adopción legislativa de tal medida, pues el control de constitucionalidad que corresponde efectuar es más intenso y va más allá de la mera constatación de que una regulación legal persigue fines loables y aún deseables.
Desde esa perspectiva, se erige como parámetro ineludible de control constitucional, el llamado principio de proporcionalidad, al que se ha otorgado amplio reconocimiento, el cual si bien no está enunciado gramaticalmente de manera explícita en general, sí tiene en cambio nítidos fundamentos textuales específicos en la Constitución, que permiten elucidarlo y enunciarlo por vía secundaria, con validez general, como aquel en virtud del cual, sustantivamente, las diferencias de trato en el contenido de la ley deben estar basadas en criterios objetivos, reproducibles y explícitos, conforme con los valores y principios superiores que la Constitución consagra, y en función de los fines legítimos que la misma Constitución define, de manera que los efectos que existan sobre los derechos de las personas, no se basen en motivaciones arbitrarias, inefables o disvaliosas, ni excedan la medida equitativa razonable de intervención estatal en balance con su fin. (Roles N°s 280, 1153, 312, 467, 28, 53, 219, 811, 1217, 1254, 2196, 2365 y 2.648).
En el aparatado titulado “La aplicación del anatocismo es desproporcionada en la especie”, los disidentes reiteran la legitimidad del fin perseguido por el legislador al establecer la regulación que ha dispuesto, tanto en el D.L. N° 3.500 como en la Ley N° 17.322, para incentivar el pago oportuno de las cotizaciones previsionales, encontrando incluso dicha finalidad sólido sustento en la Constitución (art. 19, Nºs 18° y 24°). Sin embargo, en este caso no aparece la idoneidad de la medida que exige que los medios escogidos sean pertinentes para la realización del fin, en el sentido que la medida restrictiva incremente la probabilidad de su realización. En consecuencia, si la realización del medio no contribuye a la realización del fin de la medida, el uso de tales medios no será proporcional. Pero la capitalización de intereses no conduce a incentivar el pago de las cotizaciones adeudadas o, al menos, no incrementa la probabilidad de su realización. Los hechos muestran que esa regla no ha sido adecuada para la consecución de dicha finalidad, desde que el anatocismo es un mecanismo adicional de incentivo al pago oportuno de las cotizaciones previsionales que se agrega a las cargas y, en particular, al interés penal ya agravado que establece la normativa y a la exigencia de considerar también la rentabilidad nominal de los Fondos de Pensiones. Sin embargo, como aparece del proceso, ello no ha sido idóneo, útil ni eficiente, pues las cantidades que se agregan por la regla cuestionada sobre anatocismo, exceden, con creces, el pago lo adeudado con sus reajustes e intereses ya aumentados en su base, por tratarse de una deuda previsional.
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Claro que de compensar los efectos que el retardo en el pago de las cotizaciones causó al trabajador, pero ello se logra con el resto de la preceptiva -ya agravada- sobre determinación del monto de lo adeudado, sin que resulte necesario, en el sentido que exige la proporcionalidad, incrementarlo, todavía más, mediante la aplicación de la regla sobre anatocismo. Esta lleva aparejado un plus de protección e impone un gravamen adicional que resulta excesivo, habida cuenta la intensidad del régimen legal configurado por el legislador para hacer frente a los efectos del señalado retardo.
Así, la aplicación de una medida como la capitalización de intereses, tendiente a incentivar el pago oportuno de las cotizaciones previsionales, no ha resultado útil para la consecución de dicho objetivo y se vuelve desproporcionada y, más todavía, contraproducente, pues tampoco motiva el cobro por parte de la ejecutante, como se aprecia de la duración del proceso sub lite, resultando su aplicación contraria a lo dispuesto en el artículo 19 N° 2° y N° 3° de la Constitución en relación con sus artículos 6° y 7°.
Por lo tanto, el gravamen adicional, consistente en la capitalización mensual de intereses no logra justificarse, pues ya no tuvo la idoneidad para incentivar el pago oportuno de las cotizaciones, volviéndose desproporcionado. La decisión de inaplicar la norma impugnada que impone la capitalización de los intereses, no viene en desmedro del trabajador, pues aquel deberá ver ingresados a su cuenta de capitalización individual los montos adeudados, conforme a la sentencia judicial pronunciada en sede laboral, debidamente reajustados y con los intereses penales correspondientes, incluso teniendo como rasero la rentabilidad promedio de los Fondos de Pensiones. No resulta necesario examinar los otros dos test del principio de proporcionalidad, pues la falta de idoneidad resulta suficiente para considerar que la aplicación del precepto legal cuestionado resulta contraria a la Constitución, desde que la capitalización mensual de intereses resulta desproporcionada o carente de razonabilidad en este caso concreto.
Vea texto sentencias Roles Nº14.116, Nº 14.117, Nº 14.118, Nº 14.120, Nº 14.121, Nº 14.122, Nº 14.123, Nº 14.124, Nº 14.125, Nº 14.126, Nº 14.127 y sus respectivos expedientes.