El Tribunal Constitucional rechazó sendos requerimientos de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, interpuestos por el Fisco de Chile, en los cuales se impugnó las frases; «Se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos a que se refiere ese mismo artículo, por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las respectivas remuneraciones a los trabajadores«, contenida en el artículo 3°, inciso segundo, de la Ley N° 17.322, que establece normas para la cobranza judicial de cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguridad social; «Dicho interés se capitalizará mensualmente«, contenida en el artículo 22, inciso sexto, de la misma Ley N° 17.322; y «El interés que se determine en conformidad a lo dispuesto en los incisos anteriores se capitalizará mensualmente”, contenida en el artículo 19, inciso décimo tercero, del D.L. Nº 3500.
El Fisco solicitó que los preceptos legales que impugnó no se apliquen en los juicios ejecutivos seguidos en su contra por diversas AFP ante el Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de Santiago.
Los preceptos legales cuya aplicación fue impugnada para resolver el fondo de las gestiones pendientes, establecen:
“Se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos a que se refiere ese mismo artículo, por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las respectivas remuneraciones a los trabajadores (…). (Art. 3, inciso segundo, Ley 17.322).
“Si en un mes determinado el reajuste e interés penal aumentado a que se refiere el inciso anterior, resultaren de un monto total inferior al interés para operaciones no reajustables que fije la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras aumentado en un cincuenta por ciento, se aplicará esta última tasa de interés incrementada en igual porcentaje, caso en el cual no corresponderá aplicación de reajuste. En todo caso, para determinar el interés penal se aplicará la tasa vigente al día primero del mes inmediatamente anterior a aquel en que se devengue. Dicho interés se capitalizará mensualmente”. (Art. 22, inciso sexto, Ley 17.322).
“En todo caso, para determinar el interés penal, se aplicará la tasa vigente al día primero del mes inmediatamente anterior a aquél en que se devengue. El interés que se determine en conformidad a lo dispuesto en los incisos anteriores se capitalizará mensualmente.” (Art. 19, inciso décimo tercero, D.L. N° 3500).
Las gestiones judiciales pendientes que sirven de antecedente a los libelos de inaplicabilidad, son demandas ejecutivas de cobro de cotizaciones previsionales interpuestas por diversas AFP en contra del Fisco de Chile-representado por el CDE.
El requirente sostiene que los preceptos legales objetados conducen a la imposición de una cuantiosa sanción pecuniaria al incrementarse el interés por el cobro de las cotizaciones previsionales al capitalizarlo, incurriendo así en anatocismo. Ello sobre la base de presumir de derecho que incurrió en un comportamiento ilícito, que descontó las cotizaciones y no las enteró en el organismo previsional respectivo. El elevado interés que se aplica a la presunta deuda previsional constituye una sanción que castiga una omisión que no le era exigible al órgano público, desde que la normativa previsional específica que se le pretende aplicar está destinada a castigar a aquellos empleadores privados que deliberadamente incumplieron la obligación de enterar y pagar las cotizaciones de sus trabajadores en la oportunidad que correspondía.
En concreto, sostiene que los preceptos legales cuestionados vulneran las garantías de igualdad y debido proceso.
El derecho de igualdad, al tratar en forma igualitaria a los desiguales, pues se homologa arbitrariamente al órgano estatal sometiéndolo al mismo tratamiento normativo que rige para los empleadores privados. Se desconoce así que el órgano estatal, a diferencia del empleador privado, no estuvo legalmente habilitado para efectuar el descuento y posterior pago de las cotizaciones objeto de la cobranza laboral; nunca tuvo ni pudo tener tal obligación pues no tiene autorización legal para contratar en modalidades distintas a aquellas contempladas por la ley para el sector público, lo que le impidió cumplir en aquella oportunidad el deber que le da sustento a la elevada penalidad. La demandante en el juicio laboral fue contratada por el Estado al amparo del artículo 11 del Estatuto Administrativo, sin embargo, los jueces mutaron el tipo contractual (de honorarios a contrato de trabajo), pero dicha reconstrucción intelectual no puede modificar las limitaciones legales y constitucionales que tienen sobre este respecto los órganos de la Administración del Estado. Además, se configura un privilegio antijurídico en favor de la demandante, al romper el trato igualitario en relación con las restantes personas que prestan servicios al Estado.
Sobre el debido proceso, las normas impugnadas le imponen al Fisco una cuantiosa sanción que no está precedida de una conducta antijurídica reprimible, no existe un comportamiento previo, exigible e infringido. Al presumir de derecho que el Fisco descontó y retuvo las cotizaciones previsionales del demandante se afecta el principio de juridicidad presupuestaria, la carrera funcionaria y la reserva legal en la creación de cargos y empleos fiscales, pues se le aplica una penalidad de plano, por el solo ministerio de la ley, presumiendo de derecho la apropiación de las cotizaciones.
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Los requerimientos fueron rechazados por las Ministras Nancy Yáñez (P), María Pía Silva, Daniela Marzi, junto a los Ministros Cristián Letelier, Nelson Pozo y Raúl Mera, este último solo por las consideraciones que expone en su prevención.
El voto en contra por acoger lo suscriben los Ministros José Ignacio Vásquez y Miguel Ángel Fernández.
Redactó la sentencia el Ministro Letelier, la disidencia el Ministro Vásquez y la prevención el Ministro Mera.
En un apartado denominado “Consideraciones sobre la contratación a honorarios en la administración pública”, la sentencia constata un incremento en el número de funcionarios que prestan servicios para el Estado sujetos a diversos estatutos jurídicos: funcionarios de planta, a contrata y a honorarios, lo que debe ser revisado a efectos de la protección y estabilidad que debe dispensárseles. Pero además de los regímenes jurídicos que rigen a los funcionarios de planta, contrata y honorarios, existen estatutos especiales y áreas de vigencia del Código del Trabajo, lo que ha devenido en una precarización del empleo público, dado que de un modelo general de estabilidad en la función pública, en los hechos se pasó a un sistema de transitoriedad e inestabilidad, de los regímenes de contrata y honorarios, cuya dotación es altísima en todo tipo de funciones en las reparticiones públicas excediendo las normas de excepción del régimen de la función pública establecidas en el Estatuto Administrativo.
Luego, en relación al personal contratado bajo el régimen de honorarios, se pone de relieve que es aquel que no cumplen aquellas funciones que la ley ha definido como propias de los órganos del Estado, para realizar labores accidentales y que no sean las habituales de la institución, pudiendo contratarse a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera, para la prestación de servicios en cometidos específicos, personal que se regirá por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones del Estatuto Administrativo. Se trata de una facultad de los órganos respectivos acudir a dicha especial forma de contratación, aunque condicionada por el legislador que dispone los ámbitos concretos en que aquella puede legítimamente ser ejercida. La situación de estos trabajadores a honorarios es muy diferente de la que rige a los funcionarios públicos. No les resultan aplicables ni el Estatuto Administrativo ni las normas estatutarias especialmente dictadas por algún órgano determinado para regir a su personal.
Hasta el año 2014 la jurisprudencia judicial y administrativa aplicaba en los litigios o reclamos suscitados la normativa del Código Civil y las cláusulas contractuales señaladas en los contratos a honorarios suscritos. Sin embargo, progresivamente en el ejercicio de acciones de reconocimiento de la existencia de una relación laboral, acreditados ciertos supuestos, se fue asemejando la situación de los trabajadores del sector público contratados a honorarios a la de los trabajadores del sector privado, aplicándoseles la normativa del Código del Trabajo, lo que ha resuelto la Corte Suprema a partir de 2015, en aplicación del principio de “primacía de la realidad”, entre otros razonamientos.
Establecida la relación laboral, cuando se dan las condiciones de subordinación y dependencia del trabajador (funcionario a honorarios), la Corte Suprema ha considerado improcedente aplicar la sanción de nulidad del despido contenida en el artículo 162 del Código del Trabajo, pero ha sido enfática en afirmar que ello es sin perjuicio de la obligación que pesa sobre el empleador de realizar las deducciones pertinentes y efectuar su posterior e íntegro entero en los organismos previsionales respectivos, desde que se comenzaron a pagar las remuneraciones, atendido que la naturaleza imponible de los haberes es determinaba por el legislador, por lo que se trata de una obligación inexcusable del empleador, que deriva de la propia naturaleza de las remuneraciones. La naturaleza imponible de los haberes los determina la ley que se presume por todos conocida. Además, la Ley 17.322 presume de derecho que se han efectuado los descuentos por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las remuneraciones a los trabajadores, siendo de cargo del empleador el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden. A lo anterior, cabe agregar que la sentencia definitiva que reconoce la existencia de una relación laboral no es de naturaleza constitutiva, sino declarativa, sólo constata una realidad preexistente, en consecuencia, la obligación se encontraba vigente desde que comenzaron a pagarse las remuneraciones por parte del empleador. Con ello, no se hace más que dar eficacia al derecho a la seguridad social, que supone velar por el oportuno cumplimiento de la obligación de aportar, sea de manera directa para los trabajadores independientes o a través de la retención del empleador para los dependientes. La Contraloría ha regulado también esta materia. (Dictámenes N°16.512, de 29 junio 2018, N°E173171 de 10 enero 2022). En este último reinterpreta los artículos 11 de la Ley N°18.834 y 4° de la ley N°18.883, que habilitan la contratación a honorarios, donde admite que el contrato de honorarios en la Administración del Estado vinculado a funciones de apoyo transitorias se fue “desdibujando”, lo que se ha traducido en la precarización de las condiciones de quienes sirven en dicha calidad jurídica, puesto que, a pesar de ser esencialmente transitorias, en la mayoría de los casos terminan por extenderse en el tiempo de manera tal que la persona contratada a honorarios se torna en un servidor permanente, pero sujeto a un régimen jurídico normalmente más desventajoso que el resto de quienes se desempeñan en el organismo, cumpliendo habitualmente idénticas funciones.
En el apartado que sigue, titulado “Las cotizaciones previsionales, su naturaleza y relación con el derecho a la seguridad social”, el fallo señala que, a propósito de la naturaleza de las cotizaciones previsionales y su régimen especial de cobranza, el Tribunal ha señalado que la Constitución asegura a todas las personas “el derecho a la seguridad social”, y que “La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias”, que han sido definidas como “un acto mediante el cual de manera imperativa, por mandato de la ley, el empleador debe descontar determinadas sumas de dinero, de propiedad del trabajador, para garantizar efectiva y adecuadamente prestaciones de seguridad social vinculadas a estados de necesidad que son consecuencia de la vejez y sobrevivencia, esto es, jubilaciones y montepíos” (Rol Nº 519, Nº3722); y que “se está en presencia de dineros pertenecientes o de propiedad del trabajador, tutelados por el derecho de propiedad, habida consideración que tales cotizaciones se extraen de la remuneración devengada a favor del afiliado” (Rol Nº519, Nº 3722 y Nº 7897). En el Rol N° 1876, se puso de relieve que “la falta de cumplimiento de las obligaciones previsionales por parte de los empleadores tiene serias incidencias en el orden público económico”, mientras que en el Rol N°2536 se señaló que el no pago de las cotizaciones adeudadas “supone una utilización irregular del recursos pertenecientes a los cotizantes que, de cuantificarse en el tiempo, pueden ascender a montos muy significativos en desmedro del derecho de los mismos, aspecto este último que el legislador tuvo especialmente en cuenta para reformar la legislación respectiva y aumentar el porcentaje de la cláusula penal”. El no pago de las cotizaciones constituye “un acto fraudulento, delictual, de apropiación indebida, afectando gravemente el derecho de propiedad y a la seguridad social, conlleva a un enriquecimiento sin causa y vulnera el interés público. Los trabajadores sin imposiciones serán una carga para el Estado si no cuentan con fondos suficientes para jubilar, y, en el caso de las cotizaciones de salud impagas, se violenta en forma grave el derecho a la protección de la salud y a la familia del trabajador. Las cotizaciones tienen naturaleza alimentaria, presentan cierta analogía o similitud con el cumplimiento de ciertos “deberes alimentarios”. Además, del pago de las cotizaciones pende en buena medida un correcto funcionamiento del sistema de seguridad social, para asegurar pensiones dignas, lo que el Estado debe supervigilar (Rol Nº 576 y Nº 3722).
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Luego, en cuanto al régimen legal dispuesto por el legislador para garantizar el pago de las cotizaciones previsionales, el fallo cita el Rol N°3865, donde se asentó que “la consagración de un mecanismo de reajustabilidad legal y del cobro de intereses penales, encuentra su causa en el incumplimiento –por parte del empleador– de una precisa obligación legal”, donde el legislador optó por “un sistema de revalorización o reajustabilidad legal, buscando compensar los efectos que el retardo en el pago puede importar para el trabajador”, pues aquella origina “una disminución patrimonial en el fondo individual de capitalización de aquel”, todo lo cual tiene por objeto “garantizar efectiva y adecuadamente prestaciones de seguridad social vinculadas a estados de necesidad que son consecuencia de la vejez y sobrevivencia” (Rol N° 576). En relación a dicho fin, no es indiferente para el trabajador el momento y forma en que las cotizaciones son pagadas. (Rol Nº3865).
En relación a la aplicación de intereses en el ámbito previsional, como a su capitalización, el fallo descarta que constituyan una pena o sanción. Cita la definición de interés de la ley N° 18.010, “toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital”. Distinguiéndose entre intereses moratorios y compensatorios: los primeros tienen por fin indemnizar la mora, y los compensatorios constituyen la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Luego, por sanción se ha entendido “la amenaza legal de un mal por la comisión u omisión de ciertos actos o por la infracción de determinados preceptos”, y más específicamente como sanción administrativa “un acto administrativo desfavorable, emitido por un órgano que ejerce potestades públicas administrativas, y aplicando a un particular, autoridad o funcionario, mediante un debido procedimiento, con la finalidad de reprimir o castigar una contravención normativa.”. Precisado esos conceptos el fallo cita el Rol Nº7897, en que a propósito de un requerimiento vinculado al artículo 19 del D.L N° 3.500, señaló que “el interés moratorio no constituye una pena o sanción, por lo cual no se da el presupuesto necesario para que pueda aplicarse el principio del non bis in ídem. Aquí tal interés cabe respecto de la “mora” producida, que es la “dilación o tardanza en cumplir una obligación, la de pagar una cantidad líquida y vencida” y depende de la voluntad del deudor poner fin a la deuda a través del cumplimiento. El interés por no pagar oportunamente busca tanto desincentivar la mora, a fin de que el valor adeudado no siga aumentando, como resarcir el daño que produce la demora al acreedor. Los intereses son la legítima ganancia que tiene el acreedor con la mora del deudor. Consideraciones que alcanzan también a las normas que disponen la capitalización de los intereses.
El requirente es un órgano estatal, por lo que no pueden perderse de vista los deberes que se imponen al Estado, señala el fallo, que debe asegurar el acceso de los habitantes al goce de las prestaciones de seguridad social, mandato que “conlleva un rol activo, no pasivo; se trata de hacer todo lo posible para que lo encomendado se lleve a cabo. Enseguida, implica garantizar “el acceso”, que es la manera en que la Constitución busca hacer viables los derechos sociales que regula (educación, salud y seguridad social) (Rol Nº 1710). La regla constitucional busca aportar un criterio normativo para apreciar la juridicidad de la actuación del Estado y, por ello, constituye una norma material de competencia que llama a la intervención estatal para proteger el derecho a la seguridad social.
En un apartado que lleva por título “Sobre las pretendidas infracciones constitucionales. Igualdad ante la ley”, el Tribunal se hace cargo de porqué se debe descartar la infracción de esta garantía constitucional. La objeción del Fisco radica en que la aplicación de los preceptos legales impugnados trata igual a quienes, por mandato legal y constitucional, son desiguales, y porque con ella se genera un privilegio que es insostenible desde la perspectiva del derecho y deviene en una arbitrariedad. Citando los artículos 6 y 7, junto con los artículos 65 N°2 y 4 y 100 de la Constitución, que “dan forma al principio de legalidad en materias vinculadas al gasto público y, por tanto, también a la contratación”, lo que impediría que “al momento de aplicar normas vinculadas con la contratación de servicios personales, se siga pura y simplemente las disposiciones que rigen al sector privado”, sostiene que “la aplicación automática e irreflexiva de la elevada sanción que contemplan los artículos impugnados del D.L N° 3.500 y la Ley N° 17.322, conlleva a desconocer que el órgano estatal no estuvo legalmente habilitado para efectuar el descuento y posterior pago de las cotizaciones objeto de la cobranza laboral, lo que le impidió cumplir en aquella oportunidad el deber que le da sustento a la elevada penalidad. De ese modo, se produce un quebranto de la igualdad que se origina en la sanción que se le aplica al imponer la recomposición del fondo previsional del beneficiario afiliado a la AFP, aumentando considerablemente la supuesta obligación que el Estado tenía de descontar las cotizaciones de la remuneración. Este razonamiento– que podría tener sentido para un contratante privado– no lo tiene para el Fisco de Chile, que no tuvo ni pudo tener tal obligación pues no tiene autorización legal para contratar en modalidades distintas a aquellas contempladas para el sector público. También se infringe el principio de igualdad, sostiene el Fisco, porque se configura “un privilegio desproporcionado” a favor del demandante, que acumulará con cargo al erario nacional un millonario saldo en su cuenta de capitalización individual, que lo coloca en una situación injustificada de privilegio con los restantes funcionarios públicos y trabajadores cotizantes del sistema, que obtendrá nivel de rentabilidad que lo privilegia frente a otros afiliados a una AFP.
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Luego de referirse a la igualdad ante la ley, el Tribunal cita los Roles N° 12.884, Nº12.309, Nº12.368, Nº12.369 y 13.460, en que se pronunció a propósito de requerimientos de inaplicabilidad que tenían por objeto, tanto los preceptos que se vinculaban con la imposición de reajustes e intereses, como también su capitalización, para concluir que “la normativa citada no distingue entre los órganos públicos y los entes privados como supuestos de aplicación. Por ello no resulta apropiado considerar que el cobro de cotizaciones previsionales impagas afecte el principio de igualdad ante la ley u ocasione una discriminación arbitraria. (Rol Nº2536). No se aprecia un fundamento razonable en el caso concreto para justificar una diferencia entre el Estado cuando actúa como empleador o cuando es un privado el que asume este rol. (Roles Nº12.309, Nº12.368 y Nº 12.369). Agrega el fallo, que el problema que aqueja al Estado, en su rol de empleador, obedece, en su raíz, al incumplimiento de las normas de excepción contenidas en el Estatuto Administrativo por el órgano del Estado, que lo facultan, dentro de ciertos límites, a contratar la prestación de servicios bajo la modalidad de honorarios. Facultad que sólo resulta posible en su ejercicio, dentro de los límites que el mismo legislador establece.
En otro orden de consideraciones, el fallo señala que el requirente soslaya el hecho de que la regulación dispuesta por el legislador en cuanto a los reajustes, intereses y capitalización de intereses por las deudas previsionales, no se agota en servir a una finalidad meramente disuasiva, sino que al hecho objetivo de compensar los efectos que el retardo en el pago de las cotizaciones causa al trabajador, que no es otra que la disminución patrimonial en el fondo individual de capitalización de aquel. Aquellos mecanismos confluyen a dicha finalidad, vinculada al efectivo goce de la garantía constitucional del artículo 19 N°18, a la cual el Estado debe contribuir, con sus acciones, a materializar. La capitalización de los intereses, mes a mes, sirve igualmente a ese propósito, desde que de haberse enterado en la cuenta de capitalización individual las sumas adeudadas, en tiempo y forma, no sólo mantendrían su poder adquisitivo, sino aumentarían con la rentabilidad del fondo de pensiones. Por lo demás, acceder a lo planteado en el requerimiento, significaría dispensar un tratamiento más benévolo al requirente, que se aprovecharía de su propio incumplimiento normativo, y también ignorar lo prescrito por el artículo 11 de la Ley N°18.884, las disposiciones pertinentes del Código del Trabajo y aquellas determinan la naturaleza imponible de los haberes y la inexcusabilidad de la solución de esa obligación previsional.
Enseguida, la sentencia descarta que los preceptos impugnados consagren un “privilegio desproporcionado a favor del demandante”, pues compara situaciones que son esencialmente disímiles: funcionarios públicos cuyos empleadores dieron íntegro y oportuno cumplimiento a las normas legales que regían la relación de servicio como también de las obligaciones previsionales asociadas a la naturaleza de la relación contractual de naturaleza laboral, frente a aquellos que han sido afectados por los incumplimientos de su empleador, del órgano público. No se puede desconocer que la sentencia declarativa laboral estableció que la relación que vinculó al requirente con la requerida siempre tuvo el carácter de laboral. Las situaciones no son comparables. De allí que para el segundo supuesto el legislador haya dictado reglas objetivas que buscan recomponer el fondo previsional que se ha visto mermado, por el no cumplimiento de una obligación del empleador y la persistencia en un estado de moratoria. Frente a reglas objetivas, llamadas a recomponer el fondo previsional, que operan con posterioridad al incumplimiento, es claro que los resultados que arrojará su aplicación bien pueden ser diversos a los que se producen en el caso de estricto cumplimiento. A esta Magistratura no le corresponde determinar el alcance de ese régimen, y sustituirse al legislador en la fijación del quantum de los intereses asociados y la forma de su capitalización, decisiones respecto de las cuales debe ser deferente, pues responden a la necesidad de dar vigencia al derecho a la seguridad social, asociadas a una situación de mora del empleador que puso al trabajador en una condición desmedrada frente al goce de tal garantía, respecto de obligaciones previsionales que lo gravan que siempre estuvieron vigentes atendida la relación laboral.
Enseguida, el Tribunal puntualiza que tanto la calificación del incumplimiento de las normas de excepción contenidas en el Estatuto Administrativo, o la determinación de los elementos de imputabilidad, son asuntos le que corresponde ponderar al Juez del fondo. Lo mismo respecto del cálculo del monto asociado a la aplicación de las normas reprochadas, y los factores de diversa índole que puedan incidir en dicha determinación.
En el apartado que sigue, titulado “Sobre la pretendida infracción al artículo 19 N°3 de la Constitución”, el fallo discurre sobre si los preceptos impugnados imponen una sanción, lo que se descarta, por lo ya razonado. Si no se está frente a una sanción, la alegación referida a la infracción de esta garantía carece de fundamento. Lo planteado por el Fisco descansa sobre una base incorrecta, pues la consecuencia dispuesta por los preceptos impugnados no se produce por simple ministerio de la ley sino por la conducta previa del requirente, que mantuvo una relación con la demandante excediendo los términos permitidos por el ordenamiento jurídico respecto de la figura de los honorarios, habiéndose determinado por sentencias firmes que la prestación de servicios se desenvolvió, desde su origen, en los términos propios de una relación laboral, incumplimiento que conlleva el apartamiento de las normas que ahora la requirente pretende hacer valer y que permitirían situarla en una situación diversa de los restantes empleadores.
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En lo atañe a la infracción al debido proceso fundada en la presunción de derecho que establece el inciso segundo del artículo 3° de la Ley N°17.322, respecto de la que se alega que da por establecida la perpetración de una ilegalidad por el solo hecho de haberse pagado mensualmente los honorarios al prestador de servicios cuando no hacer los descuentos era lo natural y ajustado a derecho, en el fallo se razona que lo relevante es el hecho de que la naturaleza imponible de los haberes los determina la ley y se presume por todos conocida, de modo que los estipendios siempre revistieron dicho carácter, lo que lleva a que el empleador debió hacer las deducciones pertinentes y enterarlas en los organismos respectivos, desde que se comenzaron a pagar las remuneraciones. Lo relevante y decisivo no es la norma que presume efectuado el descuento, sino la naturaleza constatada en sentencias declarativas que constatan una realidad preexistente: que la obligación se encontraba vigente desde que comenzaron a pagarse las remuneraciones por parte del empleador atendida la relación laboral establecida que la requirente ahora pretende desconocer.
Sobre las otras normas que se invocan como infringidas (arts. 6°, 7°, 63 N°s 2 y 14, 65 incisos primero y cuarto, N°s 2 y 4; y 100 de la Constitución), que darían cuenta del bloque de legalidad en materia presupuestaria, reclamándose que para cursar pagos por parte de los órganos del Estado se exige un decreto o resolución expedido por órgano competente con indicación de la ley o la parte del presupuesto que autorice aquel gasto, y que es materia de ley la fijación de remuneraciones y otros beneficios del personal en servicio de los órganos de la Administración del Estado, además de todo lo razonada, la impugnación es rechazada en consideración que fue la propia requirente la que se apartó de las normas que regían la contratación de honorarios.
El Ministro Raúl Mera concurrió al rechazo del requerimiento considerando únicamente que el Fisco de Chile, representando al Estado Administración, carece en este caso de legitimación activa para accionar. Su prevención señala que se acepta, al menos por parte de la doctrina y la jurisprudencia, que el Estado pueda reclamar para sí, en ocasiones, determinados derechos fundamentales, pero eso supone que, si hablamos del Poder Ejecutivo, los exija de otros órganos públicos que actúen de manera autónoma respecto del requirente; así por ejemplo, podrá exigir al Estado-juez que respete sus garantías de debido proceso, cuando la Administración obre como litigante, pero no puede admitirse que el Poder Ejecutivo, actuando a través de cualquiera de sus Servicios dependientes, requiera la inaplicabilidad de una ley, en cuyo trámite de generación tiene un rol constitucionalmente establecido (arts. 65 a 75). En suma, el Ejecutivo (incluyendo todas sus dependencias directas y no autónomas) no puede constituirse a la vez en titular y en sujeto obligado, respecto de derechos fundamentales, ni pretender que se vea afectado en sus garantías (ni siquiera en un caso concreto) por normas promulgadas por él mismo.
Los ministros José Ignacio Vásquez y Miguel Ángel Fernández, fueron de opinión de acoger parcialmente el requerimiento y declarar inaplicable para resolver la gestión pendiente la segunda frase del artículo 19 inciso decimotercero del Decreto Ley N° 3.500, y la segunda frase del artículo 22 inciso sexto de la Ley N° 17.322, preceptos legales que disponen que el interés penal que se aplica por el no pago oportuno de las cotizaciones previsionales se capitalizará mensualmente, desde que la consagración legislativa del anatocismo, y su aplicación en la gestión pendiente, resulta contraria al principio de proporcionalidad.
Luego de referirse al anatocismo en su origen histórico, citando a autores que lo califican como una institución «maldita» que se debe perseguir hasta intentar conseguir su desaparición, a la prohibición canónica del cobro de intereses, al principio ideológico francés tendiente a propiciar la tutela del deudor, hasta la dictación del Código Napoleónico en 1804 que permitió la capitalización de intereses, aunque con algunas restricciones, el voto disidente señala que en Chile el Código Civil contenía, originalmente, dos disposiciones relativas al anatocismo. El artículo 1.559, regla 3ª -referido a la indemnización de perjuicios por la mora en el pago de una cantidad de dinero- que dispone “los intereses atrasados no producen intereses” y el artículo 2.210 que, a propósito del contrato de mutuo, prohibía estipular intereses de intereses, mientras que el Código de Comercio lo regulaba con limitaciones, en sus artículos 617 y 804, a propósito de la cuenta corriente mercantil y el mutuo mercantil. Luego, el D.L. N° 455, de 1974, que fijó normas respecto de las operaciones de crédito en dinero, mantuvo la prohibición de pactar intereses sobre intereses. No obstante, los intereses de un capital proveniente de una operación regida por dicho Decreto Ley podían producir nuevos intereses, mediante demanda judicial o un convenio especial, con tal que la demanda o convenio versara sobre intereses debidos al menos por un año completo, para que finalmente la Ley N° 18.010, de 1981, derogara el artículo 2.210 del Código Civil y el D.L. N° 455, eliminando la prohibición del anatocismo, y dispuso que puede estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos, pero, en ningún caso, la capitalización puede hacerse por períodos inferiores a treinta días.
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En un apartado que denominan “El régimen legal de las cotizaciones previsionales en tanto créditos y el plexo de mecanismos concurrentes para su tutela”, los disidentes señalan que las cotizaciones deben ser declaradas y pagadas por el empleador, deduciéndolas de las remuneraciones del trabajador, en la AFP a que éste se encuentre afiliado, dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquél en que se devengaron las remuneraciones y rentas afectas a aquéllas. Si el empleador no efectúa oportunamente la declaración será sancionado con una multa a beneficio fiscal de 0,75 UF por cada trabajador cuyas cotizaciones no se declaren, mientras que si no se pagan oportunamente, se reajustarán entre el último día del plazo en que debió efectuarse el pago y el día en que efectivamente se realice, considerando la variación diaria del ÍPC mensual del período comprendido entre el mes que antecede al mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquel en que efectivamente se realice. Adicionalmente, para cada día de atraso la deuda reajustada devengará un interés penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el artículo 6° de la Ley N° 18.010, aumentado en un cincuenta por ciento. Y si, en un mes determinado, el reajuste e interés penal aumentado en la forma señalada en el inciso anterior, resultare de un monto total inferior al interés para operaciones no reajustables, o a la rentabilidad nominal de los últimos doce meses promedio de todos los Fondos de Pensiones, todas ellas aumentadas en un 50%, se aplicará la mayor de estas dos tasas, caso en el cual no corresponderá aplicación de reajuste. En todo caso, para determinar el interés penal, se aplicará la tasa vigente al día primero del mes inmediatamente anterior a aquél en que se devengue. Finalmente, el interés que se determine se capitalizará mensualmente.
Sin perjuicio de lo señalado, son también aplicables todas las normas de la Ley N° 17.322, que en su artículo 22 contiene una regulación análoga a la descrita, incluso las sanciones de acuerdo con las penas del artículo 467 del Código Penal, al que en perjuicio del trabajador o de sus derechohabientes se apropiare o distrajere el dinero proveniente de las cotizaciones que se descontaron de la remuneración del trabajador, cotizaciones previsionales, multas, reajustes e intereses que gozan del privilegio establecido en el Código Civil (art. 2.472, N° 5), y sancionando a los empleadores además con la prohibición de percibir recursos provenientes de instituciones públicas o privadas, financiados con cargo a recursos fiscales de fomento productivo.
Añaden que tanto el derecho a la seguridad social como el derecho de propiedad que los trabajadores tienen sobre sus cotizaciones tienen base constitucional (Rol N° 7.442), por ello el legislador ha contemplado una exigente normativa, en la que confluye una multiplicidad de medios, con consecuencias patrimoniales graves y hasta de orden penal, en caso que el empleador no entere, oportunamente, las cotizaciones de los trabajadores, las que resultan proporcionadas al respeto de sus derechos constitucionales. Tal régimen no sólo impone la obligación de pagarlas con los debidos reajustes e intereses, ya agravados, sino que eleva estos últimos, disponiendo en última instancia que se capitalizarán mensualmente, dotando al crédito correspondiente de privilegio para su cobro conforme a la legislación civil e, incluso, tipificando esa conducta, cuando concurren los requisitos legalmente establecidos para tener por cometido el delito respectivo.
Aclaran que no es competencia de la Magistratura Constitucional determinar el sentido y alcance de la normativa legal en la gestión pendiente, cuestión privativa del juez del fondo, que debe dirimir la oportunidad desde la que efectivamente la requirente debió enterar las cotizaciones, atendido el estatuto jurídico que la rige y la evolución en la jurisprudencia de la Corte Suprema, a partir de 2015, así como de los pronunciamientos de la Contraloría General de la República (especialmente, a partir del Dictamen N° E 173171 de 10 de enero de 2022), pues sólo con posterioridad a la sentencia que acogió la demanda laboral surgió la obligación de efectuar el pago, rigiendo desde ese momento los recargos impuestos por el legislador.
Luego, en un acápite titulado “El principio de proporcionalidad como parámetro de control constitucional”, ponen de relieve que para el cálculo de cotizaciones adeudadas el interés que corresponde aplicar a esa deuda se capitalizará mensualmente, norma que fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley N° 19.260, con la finalidad de incentivar el pago de las cotizaciones previsionales. El objetivo aparece así, como lícito y se encuentra amparado constitucionalmente (art. 19 Nºs 18° y 24°). Sin embargo, dicha constatación no resulta suficiente a efectos de validar constitucionalmente, sin más, la adopción legislativa de tal medida, pues el control de constitucionalidad que corresponde efectuar es más intenso y va más allá de la mera constatación de que una regulación legal persigue fines loables y aún deseables.
Desde esa perspectiva, se erige como parámetro ineludible de control constitucional, el llamado principio de proporcionalidad, al que se ha otorgado amplio reconocimiento, el cual si bien no está enunciado gramaticalmente de manera explícita en general, sí tiene en cambio nítidos fundamentos textuales específicos en la Constitución, que permiten elucidarlo y enunciarlo por vía secundaria, con validez general, como aquel en virtud del cual, sustantivamente, las diferencias de trato en el contenido de la ley deben estar basadas en criterios objetivos, reproducibles y explícitos, conforme con los valores y principios superiores que la Constitución consagra, y en función de los fines legítimos que la misma Constitución define, de manera que los efectos que existan sobre los derechos de las personas, no se basen en motivaciones arbitrarias, inefables o disvaliosas, ni excedan la medida equitativa razonable de intervención estatal en balance con su fin. (Roles N°s 280, 1153, 312, 467, 28, 53, 219, 811, 1217, 1254, 2196, 2365 y 2.648).
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En el aparatado titulado “La aplicación del anatocismo es desproporcionada en la especie”, los disidentes reiteran la legitimidad del fin perseguido por el legislador al establecer la regulación que ha dispuesto, tanto en el D.L. N° 3.500 como en la Ley N° 17.322, para incentivar el pago oportuno de las cotizaciones previsionales, encontrando incluso dicha finalidad sólido sustento en la Constitución (art. 19, Nºs 18° y 24°). Sin embargo, en este caso no aparece la idoneidad de la medida que exige que los medios escogidos sean pertinentes para la realización del fin, en el sentido que la medida restrictiva incremente la probabilidad de su realización. En consecuencia, si la realización del medio no contribuye a la realización del fin de la medida, el uso de tales medios no será proporcional. Pero la capitalización de intereses no conduce a incentivar el pago de las cotizaciones adeudadas o, al menos, no incrementa la probabilidad de su realización. Los hechos muestran que esa regla no ha sido adecuada para la consecución de dicha finalidad, desde que el anatocismo es un mecanismo adicional de incentivo al pago oportuno de las cotizaciones previsionales que se agrega a las cargas y, en particular, al interés penal ya agravado que establece la normativa y a la exigencia de considerar también la rentabilidad nominal de los Fondos de Pensiones. Sin embargo, como aparece del proceso, ello no ha sido idóneo, útil ni eficiente, pues las cantidades que se agregan por la regla cuestionada sobre anatocismo, exceden, con creces, el pago lo adeudado con sus reajustes e intereses ya aumentados en su base, por tratarse de una deuda previsional.
Claro que se compensan los efectos que el retardo en el pago de las cotizaciones causó al trabajador, pero ello se logra con el resto de la preceptiva -ya agravada- sobre determinación del monto de lo adeudado, sin que resulte necesario, en el sentido que exige la proporcionalidad, incrementarlo, todavía más, mediante la aplicación de la regla sobre anatocismo. Esta lleva aparejado un plus de protección e impone un gravamen adicional que resulta excesivo, habida cuenta la intensidad del régimen legal configurado por el legislador para hacer frente a los efectos del señalado retardo.
Así, la aplicación de una medida como la capitalización de intereses, tendiente a incentivar el pago oportuno de las cotizaciones previsionales, no ha resultado útil para la consecución de dicho objetivo y se vuelve desproporcionada y, más todavía, contraproducente, pues tampoco motiva el cobro por parte de la ejecutante, como se aprecia de la duración del proceso sub lite, resultando su aplicación contraria a lo dispuesto en el artículo 19 N° 2° y N° 3° de la Constitución en relación con sus artículos 6° y 7°.
Por lo tanto, el gravamen adicional, consistente en la capitalización mensual de intereses no logra justificarse, pues ya no tuvo la idoneidad para incentivar el pago oportuno de las cotizaciones, volviéndose desproporcionado. La decisión de inaplicar la norma impugnada que impone la capitalización de los intereses, no viene en desmedro del trabajador, pues aquel deberá ver ingresados a su cuenta de capitalización individual los montos adeudados, conforme a la sentencia judicial pronunciada en sede laboral, debidamente reajustados y con los intereses penales correspondientes, incluso teniendo como rasero la rentabilidad promedio de los Fondos de Pensiones. No resulta necesario examinar los otros dos test del principio de proporcionalidad, pues la falta de idoneidad resulta suficiente para considerar que la aplicación del precepto legal cuestionado resulta contraria a la Constitución, desde que la capitalización mensual de intereses resulta desproporcionada o carente de razonabilidad en este caso concreto.
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Agregan que durante todo el tiempo que subsistió el vínculo a honorarios la requirente actuó conforme a la normativa legal que la rige en la materia (art. 11, Estatuto Administrativo y art. 6°, Ley N° 18.755), con base en el principio constitucional de juridicidad (arts. 6° y 7°, constitucional), sin que fuera procedente, entonces, el pago de cotizaciones previsionales, de acuerdo, además, con la jurisprudencia-judicial y administrativa- entonces vigente. Al efecto citan los criterios de la Corte Suprema respecto a falsos honorarios: i) hasta el año 2014 no se les aplicaba el Código del Trabajo; ii) desde el año 2015, el criterio mayoritario determinó la aplicación del estatuto laboral, y con ello, la condena a la Administración del Estado del pago de sus derechos laborales, incluida la sanción del artículo 162 del Código del Trabajo; y iii) desde el año 2018, la posición mayoritaria los sujeta al Código del Trabajo, reconociéndoles derechos laborales, pero no la Ley Bustos.
En síntesis, la aplicación de una medida como la capitalización de intereses, tendiente a incentivar el pago oportuno de las cotizaciones previsionales, no resulta idónea para la consecución de dicho objetivo, en este caso concreto, atendida la naturaleza jurídica de la requirente, conforme al estatuto legal que la rige y considerando la jurisprudencia en la materia, al menos, hasta 2015, por lo que se vuelve desproporcionada, resultando su aplicación contraria a lo dispuesto en el artículo 19 N° 2° de la Constitución en relación con sus artículos 6° y 7°. Las cotizaciones no se enteraron durante la relación laboral, atendido el estatuto jurídico que le resultaba aplicable, que no las contemplaba, al menos, hasta la determinación que realizaron los tribunales en el juicio declarativo laboral, ex post, donde se resolvió que el vínculo a honorarios realmente había configurado una relación laboral, lo que justifica que, con posterioridad al pronunciamiento ejecutoriado, deba procederse a enterar la totalidad de las cotizaciones adeudadas y que tengan que enterarse también los reajustes e intereses que contempla la preceptiva legal vigente. Todo ello resulta proporcionado a los derechos fundamentales en juego que son el derecho a la seguridad social y el derecho a la propiedad del trabajador. Aquellos reajustes e intereses, que incluso tienen en cuenta la rentabilidad nominal de los Fondos de Pensiones, conforman la deuda declarada en sede judicial, los que deben ser, en consecuencia, oportunamente pagados a partir del pronunciamiento ejecutoriado en la causa que subyace a la gestión pendiente para resarcir el daño que ha lesionado el derecho a la seguridad social, debidamente cuantificado y proporcionado a dicha lesión. El capitalizar ahora los intereses conlleva la imposición de una carga desmesurada que grava el patrimonio de la requirente que no provocó -ni podía hacerlo- el incentivo de enterar las cotizaciones durante la vigencia de la relación a honorarios, dado el estatuto jurídico que la regía, hasta la decisión judicial sobreviniente, que la estimó de naturaleza diversa.
Vea texto sentencias Roles Nº 14.177, Nº14.211, Nº14.229, Nº14.382, Nº 14.428 y Nº 14.439-23 y sus respectivos expedientes.