El Colegio de Cirujanos Dentistas de Chile A.G. solicitó a la Contraloría General de la República un pronunciamiento sobre la aplicación de la protección que establece el inciso final del artículo 202 del Código del Trabajo a las dentistas embarazadas, pues en el Hospital Regional de Antofagasta se habría solicitado la reincorporación presencial de tales profesionales, estando vigente la alerta sanitaria por la pandemia del COVID-19.
En presentación separada, el director del Hospital Regional de Coyhaique, consultó si resulta aplicable el referido inciso final del artículo 202 a las funcionarias públicas, por la dificultad de aplicar esa medida en los establecimientos de salud, pues, por la naturaleza de sus funciones, deben otorgar de manera permanente atención directa a los pacientes a través de su personal de salud.
Requerida información, el Ministerio de Salud señaló que las profesionales cirujanas dentistas, afectas a las Leyes N°15.076, N°19.664 y N°19.378, que se encuentran cursando un embarazo, están igualmente amparadas por la protección de maternidad, lo que incluye el artículo 202 del Código del Trabajo. En lo relativo a la situación del Hospital Regional de Antofagasta, indicó que la circular emitida por el director del recinto asistencial se enmarcó en las instrucciones que impartió sobre protocolos de cuarentenas preventivas, que apuntaban a contar con un mayor número de funcionarios de la salud en los respectivos establecimientos de salud, disponiendo que las trabajadoras embarazadas debían retornar a sus funciones habituales, quedando exceptuadas aquellas servidoras que se estuvieren cursando licencia médica pre y postnatal, postnatal parental, licencia postnatal de emergencia y licencia por patología obstétrica o enfermedad de hijo menor, quienes debían mantener su condición de resguardo.
Sobre el particular, el ente contralor expone que el artículo 194 del Código del Trabajo previene que a su normativa quedan sujetos los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades, y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, entre otros, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado. En consecuencia, colegie que tiene plena aplicación a los funcionarios de la Administración del Estado, cualquiera sea el estatuto que los rija.
En ese contexto, añade que el artículo 202 dispone que, durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado. Adicionalmente, establece que, si durante el período de embarazo la autoridad declarara el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador debe ofrecer a la trabajadora, durante el tiempo que dure el referido estado de excepción constitucional, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, sin reducción de remuneraciones, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita y la trabajadora consienta en ello; y, en caso que sus funciones no sean compatibles con dicha modalidad, el empleador, con acuerdo de ella y sin reducir sus remuneraciones, la destinará a labores que no requieran contacto con público o con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para la trabajadora.
En consecuencia, siendo plenamente aplicable el artículo 202 del Código del Trabajo a las servidoras públicas, si se dan los supuestos que prevé, sus organismos empleadores deben ofrecerle la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo.
Ello se traduce en que aquellas regidas por el Código del Trabajo, deban someterse a las normas del capítulo IX, del título II, del libro I del referido código. No obstante, aquellas servidoras cuya relación con la Administración sea distinta al Código del Trabajo, ya sea porque se vinculan a través de un contrato a honorarios para realizar funciones habituales o porque sus estatutos se encuentran en otros textos legales, el beneficio del artículo 202 debe ser otorgado conforme con las facultades de gestión interna que posee cada jefe de servicio.
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Por consiguiente, la manera en que se materializará la medida de protección a las funcionarias embarazadas es casuística y dependerá de la naturaleza de las funciones que realiza, debiendo el jefe de servicio adoptar las mejores decisiones velando por la protección de la salud de la funcionaria embarazada y la continuidad del servicio público.
En los casos en estudio, se trata de profesionales de la salud, dentistas y médicos, que por regla general deben desempeñarse presencialmente, por lo que salvo que se puedan implementar atenciones médicas u odontológicas por telemedicina, resulta necesario que se les asignen funciones que no requieran contacto con público ni con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no les cause menoscabo a las trabajadoras, lo que debe ser ponderado caso a caso.
Finalmente, si el jefe de servicio determina que no es posible asignarles funciones que cumplan esas condiciones, deberá fundamentarlo y adoptar todas las medidas sanitarias que correspondan para resguardar la salud de sus trabajadoras embarazadas que se desempeñen presencialmente.