Se solicitó declarar inaplicable, por inconstitucional, el artículo 64, inciso segundo, y el artículo 239 del Código Penal.
Los preceptos legales impugnados establecen:
“Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”. (Art. 64, inciso segundo).
“El empleado público que en las operaciones en que interviene por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos o de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.
En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
En todo caso, se aplicarán las penas de multa de la mitad del tanto del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo.” (Art. 239).
La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad es un proceso penal seguido en contra de los requirentes ante el Juzgado de Garantía de Iquique por el delito de fraude al fisco, por la adquisición vía trato directo de cajas de alimentos por parte de la Intendencia Regional de Tarapacá en el contexto de la emergencia sanitaria de Covid-19 y los traspasos a instituciones privadas para el cumplimiento de dichos fines, en su calidad de socios y propietarios de la empresa proveedora.
Los requirentes alegan que la aplicación de los preceptos legales impugnados, en el caso concreto, infringen el principio de taxatividad (art. 19 N°3), toda vez que se busca hacerles aplicable el delito de Fraude al Fisco por vía de la comunicabilidad de la calidad de funcionario público, en circunstancias que el inciso segundo del artículo 64 no efectúa ninguna referencia a los elementos del tipo, como lo es la calidad de empleado público del artículo 239 del Código Penal, efectuando una analogía in mala partem, contraria al texto constitucional.
Adicionalmente, sostienen que se transgrede el principio de proporcionalidad, reconocido en diversas disposiciones constitucionales, dado que se pretende asimilar la calidad del sujeto activo del delito de Fraude al Fisco, de funcionario público, a quienes no tienen dicha condición, sin mayor razonabilidad que la circunstancia de participar en el mismo hecho punible, olvidando que la sanción penal de quienes poseen tal calidad especial obedece al hecho de que el bien jurídico protegido en los delitos funcionarios dice relación con el correcto funcionamiento de la Administración Pública.
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Por otro lado, reclaman que se vulnera su derecho de igualdad ante la ley (art. 19 N°2), ya que no es posible asimilar a la categoría de “empleado público” a quienes no poseen dicha condición, para efectos de aplicar la sanción penal producto de la comisión de un hecho delictivo, aun cuando se emplee el concepto amplio dado por el legislador penal.
Por último, estiman que se afecta su garantía al debido proceso (art. 19 N°3), desde que se busca hacer responsable a particulares por un ilícito en que el legislador no los considera autores, al atribuirles la autoría en el ilícito de Fraude al Fisco cuando a la fecha de los hechos investigados no poseían ni poseen actualmente la calidad especial del sujeto activo exigido en dicho delito.
La Segunda Sala designada por la Presidente del Tribunal Constitucional admitió a trámite el requerimiento, sin suspensión, y confirió traslado a las partes de la gestión pendiente para que se pronuncien sobre su admisibilidad. En caso que se declare admisible, le corresponderá luego al Tribunal Pleno emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Vea texto del requerimiento y expediente Rol N°14.511-23.