La Dirección del Trabajo con motivo de la reciente dictación de las leyes 21.498 y 21.260 que establecieron modificaciones al Código del Trabajo posibilitando el trabajo a distancia o teletrabajo a las mujeres embarazadas o personas gestantes, cuando se decrete un estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública; o una alerta sanitaria, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, decide fijar el sentido y alcance de la referida normativa, a raíz de los eventos ocurridos en el país durante el último tiempo.
El Director del Trabajo menciona que los mensajes de tales cuerpos normativos expresaron que sus objetivos son “reforzar las disposiciones legales de protección a la maternidad contempladas en el ordenamiento jurídico chileno, lo cual obedece al deber constitucional que tiene el Estado de proteger a las personas y las familias, y también a partir de las lecciones obtenidas de la emergencia sanitaria provocada por el Covid-19, legal una legislación que sea de utilidad frente a otros episodios similares, que de seguro afectaran futuramente al país”.
Precisa que la Ley 21.260 incorporó al artículo 202 del Código del Trabajo un nuevo inciso final, el cual dispone que “(…) el empleador tiene el deber de ofrecer a la trabajadora embarazada o persona gestante, pactar la realización de sus labores a distancia o en la modalidad del teletrabajo, sin reducción de remuneraciones, en caso de que la autoridad declare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con motivo de una epidemia o pandemia, a causa de una enfermedad contagiosa, siempre que la naturaleza de las funciones lo permita y la persona gestante esté de acuerdo con ello”.
Por su parte, la Ley 21.498 prevé que “el empleador, igualmente, deberá ofrecer a la trabajadora embarazada o persona gestante pactar el desarrollo de sus funciones a distancia, o en la modalidad de teletrabajo, en la circunstancia de decretarse una alerta sanitaria, en las mismas condiciones descritas en el párrafo anterior”.
Enseguida, puntualiza que en el supuesto que las funciones de la mujer embarazada no sean compatibles con las modalidades descritas, el empleador “de acuerdo con esta y sin afectar su remuneración, deberá destinarla a labores que no requieran contacto con público o con terceros que no desempeñan funciones en el lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para ella”.
Por lo que ambos, tienen por finalidad robustecer las normas protectoras de la maternidad, paternidad y vida familiar, en las situaciones que detallan, resguardando la vida y salud de las personas gestantes y de sus familiar, especialmente, de sus hijos e hijas en gestación, terceros ajenos a la relación laboral, a quienes, no obstante, dicha normativa procura tutelar.
Respecto a la aplicación del analizado precepto, el Director menciona que en la actualidad tienen efecto los Decretos N°75 y 74 ambos de 2022 del Minsal, el primero prorrogó la vigencia de la alerta sanitaria por el brote de la enfermedad Covid-19 (hasta el 31 de diciembre del 2022), y el último extiende la alerta sanitaria por la propagación a nivel mundial de la denominada “viruela del mono o viruela símica” (hasta el 31 de marzo del 2023, o bien, por el tiempo durante el cual las alertas sanitarias vigentes sean prorrogadas).
En mérito del nuevo marco normativo y del contexto sanitario vigente, el Director dictamina que “(…) el empleador debe aplicar las nuevas disposiciones contenidas en el inciso final del artículo 202 del Código del Trabajo, respecto de las personas gestantes durante la vigencia de la alerta sanitaria decretada por la propagación a nivel mundial de viruela del mono hasta el 31 de marzo del 2023, o por el tiempo que duren las prórrogas de la alerta”.
A continuación, cita su dictamen N°1582/32 del 2020, que fijó el sentido y alcance de la Ley 21.400, pronunciado que “(…) la madre o persona gestante, es titular de los derechos a fuero maternal, a ser trasladada a otras funciones sin reducción de su remuneración en caso de que sus labores sean consideradas perjudiciales para la salud en su estado, los descansos de maternidad pre y post natal, permiso postnatal parental, beneficio de sala cuna, derecho a alimentar a hijos menos de dos años y todos aquellos establecidos en favor de la madre trabajadora en la normativa citada y en los mismos términos. Por su parte, el progenitor no gestante, le asisten todos los derechos que la misma normativa protectora de la maternidad, la paternidad y vida familiar, reserva al padre, en las mismas condiciones”.
En definitiva, aclara que las citadas modificaciones al artículo 202 rigen “(…) desde la publicación en el Diario Oficial de las normas que la incorporaron, esto es, el 15 de noviembre de 2022 y el 4 de septiembre del 2020, respectivamente”.
Vea el dictamen 2100/53 del 2022 de la Dirección del Trabajo.
