La Corte Suprema revocó la sentencia dictada por la Corte de Puerto Montt y acogió los recursos de protección interpuestos por el Sindicato de Artesanos Ancestrales, comunidad Machulla Mapu, Sociedad Comercial Boberck Limitada, Inversiones Innovación Limitada, Inmobiliaria Power Center Limitada, la Ilustre Municipalidad de Castro y 158 vecinos de la misma comuna (recursos acumulados), en contra del Decreto N°33/2022 del Ministerio de las Culturas, Artes y Patrimonio que declaró como Monumento Nacional, en la categoría de Zona Típica o Pintoresca, el Casco Histórico de la ciudad de Castro (Diario Oficial de 14 de junio del 2023).
Los actores denunciaron que el mencionado Decreto N°33/2022 trasgredió lo dispuesto en la Ley 19.880, en lo relativo a los presupuestos y exigencias de contradictoriedad, objetividad y transparencia, dado que no se notificó públicamente en los términos exigido por el artículo 39 a todos los interesados en el procedimiento administrativo (titulares de bienes raíces del polígono afecto y, particularmente a los vecinos recurrentes).
También los recurrentes alegaron: 1) infracción del procedimiento legal dispuesto para la declaratoria impugnada, atendida la ausencia de consulta a las comunidades indígenas que pudieran verse afectadas por el acto de la autoridad administrativa, de conformidad a lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT; 2) ausencia de motivación del acto por haber desoído la autoridad la opinión de vecinos de la comuna, manifestada en el proceso de participación ciudadana; 3) perjuicio aparejado a la declaratoria, atendidas las restricciones de diversa índole a las que se les someterá al tenor de la Ley 17.288 (sobre Monumentos Nacionales), en lo relativo a la ejecución de obras de reconstrucción o de mera conservación, la instalación de comercios, quioscos, locales y servicios, y sus respectivos avisos y anuncios, como también en lo referente a la habilitación de elementos urbanísticos públicos permanentes o provisionales; y 4) desviación de poder, en tanto la única motivación de la declaratoria de Zona Típica lo fue para obstaculizar la ejecución de un proyecto de centro comercial, según declaraciones de la SEREMI de las Culturas de Los Lagos.
Sobre la base de estos antecedentes los actores consideran que el DS N°33/2022, que declara la Zona Típica/Pintoresca, afectó sus derechos fundamentales de igualdad, petición, libertad económica y propiedad, por lo que solicitan que se deje sin efecto.
La Presidencia de la República y Ministerio de las Culturas al informar el recurso, exponen que existe una errada compresión jurídica de los recurrentes y “una lamentable falta de visión de la riqueza cultural y patrimonial de la zona típica referida”, puesto que “la declaratoria implica una especial protección pública a dicha zona, y solo somete a los bienes dentro de aquella al régimen autorizatorio limitado en los términos del artículo 29 de la Ley 17.288”.
Agregan el decreto se dicta en línea del “Plan integral de protección de los entornos de las iglesias como zona típica”, y del pronunciamiento del Comité del Patrimonio Mundial de la UNESCO de 2019 efectuado en el marco de la Convención del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, aprobado por la Organización de las Naciones Unidas por la Educación.
Aclaran que la propuesta de declaración de zona típica corresponde a una iniciativa del Consejo de Monumentos Nacionales, que busca preservar los conos visuales y vistas hacia el Monumento Histórico Templo San Francisco de Castro, y puntualizan que las obras del Mall Paseo Chiloé se emplazan a dos cuadras del templo, lo que provocó una solicitud del Centro de Patrimonio Mundial de la UNESCO al Estado chileno respecto a esa construcción.
Afirman que existió una consulta ciudadana que se realizó el año 2019, y que tuvo por público objetivo a los propietarios de inmuebles existentes en el polígono de la zona típica.
En lo referido a la consulta indígena indican que es improcedente, dado que no consta: i) que existan pueblos indígenas afectados; ii) que los recurrentes tengan legitimación activa; iii) que se produzca la afectación que se reclama ni que la declaratoria tenga la aptitud de generarla; iv) que exhiba un impacto significativo y directo en dichos pueblos en su calidad de tales, y no como habitantes de nuestro país a quienes aplica el derecho interno, atendido que las consecuencias de la declaratoria de ZT son generales.
La Corte de Puerto Montt rechazo los recursos de protección. El fallo descartó que el decreto impugnado adolezca de ilegalidad o arbitrariedad, pues “(…) no se observa de manera palmaria un acto ilegal o una infracción al artículo 9, letra b), del Reglamento, toda vez que lo que se ordena por el Convenio 169 y el Decreto Supremo N°66, dista de lo que los recurrentes sostienen. En la declaración de zona típica del casco histórico de Castro -zona urbana-, no hay una afectación directa ni una merma evidente en la forma de vida del pueble Huilliche que se vea afectada, ni los recurrentes justificaron el supuesto impacto significativo en la cultura de los pueblos originarios que se verá dañada o menoscabada en su forma de vida y su costumbre ancestral, pues más allá de señalar o indicar que en el sector viven personas del pueblo Huichille, en la especie, los ciudadanos fueron convocados a participar activamente en la decisión y, como habitantes del sector, también fueron parte de este proceso no apareciendo en el casco histórico urbano de la ciudad de Castro que sea un entorno donde estén asentado un pueblo originario para que sea necesario una consulta indígena, considerando que en el proceso la comunidad en su conjunto fue llamado a consulta y opinión”.
Respecto a los cuestionamientos de desviación de poder, sostiene que “(…) no se da cuenta que la autoridad administrativa haya hecho uso de su facultad con fines no tutelados por el ordenamiento jurídico. En efecto, el Consejo de Monumentos Nacionales actuó dentro del ámbito de su competencia y en cumplimiento de sus fines, y si en ello que se ha configurado un vicio, no es este proceso el idóneo para dicha revisión, más cuando aparece que la decisión de ZT del casco histórico tuvo como finalidad su resguardo patrimonial, que tuvo como organismo encargado de la protección y tuición del patrimonio cultural y natural de Chile le corresponde custodiar”.
En definitiva, la Corte de Puerto Montt estimó que el acto administrativo fue debidamente fundado (pues en el procedimiento se analizaron todos los antecedentes aportados por los expertos y la comunidad). Por lo que no se configura la ilegalidad denunciada por los recurrentes.
La Corte Suprema revocó la sentencia en alzada y acogió el recurso de protección, sólo en cuanto dispuso que el recurrido deberá retrotraer el procedimiento de Declaración de Monumento Nacional, en la Categoría Zona Típica o Pintoresca el Casco Histórico de la ciudad de Castro, a fin de evaluar con los antecedentes pertinentes y por las vías establecidas en el Reglamento de Consulta Indígena, la procedencia de iniciar un proceso de Consulta Indígena con las personas y comunidades indígenas que se encuentren en el área de influencia de la declaratoria perseguida, en forma previa a la prosecución de su tramitación, debiendo regirse por los estándares del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, y porl os artículos 12 y siguientes del Decreto N° 66 de 15 de noviembre de 2014, del Ministerio de Desarrollo Social.
Para adoptar esa decisión, el máximo Tribunal razona “(…) que nuestro ordenamiento jurídico contempla, como un deber del Estado, la consulta de los pueblos originarios que pueden verse afectados directamente por un proyecto, políticas públicas o decisiones de la autoridad, susceptibles de afectarles directamente, a través del procedimiento de Consulta Indígena obligatoria, que responde a la regulación internacional contenida en el Convenio N° 169, ratificado por Chile, norma obligatoria en aplicación del artículo 5 de la Carta Fundamental, y de acuerdo al desarrollo previsto por la regulación interna que busca materializar en términos concretos la referida normativa internacional y dar ejecución al ejercicio del derecho de consulta a los pueblos indígenas según lo contenido en el Decreto Supremo N° 66 de 2013 del Ministerio de Desarrollo Social, que establece el Reglamento que regula el Procedimiento de Consulta Indígena”.
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A continuación señala que el artículo 7 del DS N°66 indica que “(…) la procedencia de la referida consulta se encuentra determinada por aquellas medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas «en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas», excluyendo de la obligación referida aquellas medidas administrativas que no producen una afectación directa respecto de los pueblos indígenas «como sucede con aquellos actos que no producen un efecto material o jurídico directo respecto de terceros, como ocurre con los dictámenes, actos de juicio, constancia o conocimiento, así como los actos que dicen relación con la actividad interna de la Administración, como los nombramientos de las autoridades y del personal, el ejercicio de la potestad jerárquica o las medidas de gestión presupuestaria»”.
Agrega que “(…) a la concurrencia de una posibilidad de afectación directa de los pueblos indígenas, precede la evaluación de pertinencia del deber de consulta, que debe realizar el Ministerio o Servicio correspondiente, precisamente porque la finalidad de la consulta es verificar la concurrencia de afectación directa y sus impactos, en cuya corresponde tener presente lo dispuesto en el artículo 13 del DS N°66/2013, que señala que el proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7 de este reglamento. Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo de máximo de 10 días hábiles para pronunciarse”.
“Asimismo, cualquiera persona interesada, natural o jurídica, o instituciones representativas podrán solicitar, al órgano responsable de la medida, la realización de un proceso de consulta. Se entenderán por solicitudes fundadas aquellas peticiones que indiquen a lo menos los hechos y razones que las sustentan”.
“El CONADI también podrá solicitar al órgano responsable de la medida, la evaluación de la procedencia de realizar una consulta, en los mismos términos que establece este reglamento.
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El órgano responsable deberá, mediante resolución fundada, pronunciarse sobre la solicitud en los términos de este reglamento, en un plazo no superior a 10 días hábiles, plazo que se suspenderá cuando el órgano responsable solicite un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, hasta que éste emita su informe dentro del plazo señalado en el inciso 1, del presente artículo vencido el cual se resolverá prescindiendo de aquel”.
La disposición finaliza señalando que “la decisión sobre la procedencia de realizar un proceso de consulta deberá constar en una resolución dictada al efecto por el órgano responsable”.
“Todo requerimiento que tenga por fin impugnar la decisión de no realizar una consulta deberá acreditar su eventual procedencia, señalando de manera clara y directa invocada, de acuerdo al contenido del artículo 7 del presente reglamento”.
El análisis aludido, adquiere suma relevancia, señala la Corte Suprema, si se tiene presente el DS N°223/2016 del MINEDUC (Reglamento sobre Zonas Típicas o Pintorescas), que reitera e intensifica el resguardo al cumplimiento del deber de consulta indígena en su artículo 9, letra B), como también el artículo 34 de la Ley 19.253 (establece normas sobre la protección y fomento de las personas indígenas y crea la CONADI), que sigue la misma línea de protección.
Luego, el máximo Tribunal deja asentado que no se encuentra controvertido el hecho de que el área afecta a la declaratoria impugnada alcanza una superficie 32 Ha de la comuna de Castro; que ésta abarca el casco histórico como el sector de costanera de la ciudad; y que existen organizaciones indígenas legalmente constituidas en torno al área determinada como ZT.
Enseguida, el fallo descarta que “(…) la realización de instancias de participación ciudadana” pueda considerarse suficiente para estimar cumplido el requisito de la consulta indígena. No puede “(…,) soslayarse su realización bajo el fundamento de existir otras instancias de participación que no cumplen con los estándares ordenados por el reglamento que rige la materia, de acuerdo a los principios y objetivos de la consulta indígena, al tenor de la normativa revisada”.
Añade la sentencia que “(…) tampoco resulta atendible la alegación de no existir susceptibilidad de afectación directa, primero, por cuanto aquella afirmación no fue siquiera objeto de evaluación de pertinencia oportuna de la autoridad administrativa, pese a existir en la comuna y en el área afectada a la declaratoria, integrantes de comunidades indígenas radicadas en las zonas rurales de Castro, quienes ejercen sus actividades de subsistencia en el área urbana de la ciudad, y reclaman ser oídos; y en segundo lugar porque la obligatoriedad del proceso de consulta indígena exige únicamente una afectación potencial, con independencia de la magnitud de la eventual afectación cuya materialización debe ser precisamente analizada en el marco de la señalada consulta, ya que como se ha dicho reiteradamente por esta Corte «la afectación directa se produce cuando se ven modificadas sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y la posibilidad de controlar, en la medida de lo posible, en su propio desarrollo económico, social y cultura»”.
Respecto a la alegación de los recurridos de que no existiría un impacto significativo y directo en dichos pueblos en su calidad de tales, el máximo Tribunal señala que tal afirmación “(…) parece despojada de sustento desde que la Ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales, en su artículo 30, sujeta a la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, como efecto de la declaratoria de ZT, entre otras actividades, la instalación de “[…] anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automóviles y expendio de gasolina y lubricantes, los hilos telegráficos o telefónicos y, en general, las instalaciones eléctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera otras construcciones, ya sea permanentes o provisionales”.
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En definitiva, resuelve que la omisión de la autoridad administrativa, “(…) al no evaluar la procedencia de la Consulta Indígena, previa y oportuna para la Declaración de Monumento Nacional, en la Categoría Zona Típica o Pintoresca el Casco Histórico, de la ciudad de Castro, ha incumplido la obligación a que se sometió el Estado de Chile al ratificar el Convenio N° 169, vigente desde el 15 de septiembre de 2009, específicamente su artículo 6 N°1 letra a) y N°2, en relación con el Decreto N°66 de 15 de noviembre de 2014 del Ministerio de Desarrollo Social.
Tal carencia, torna ilegal la decisión, al no acatar la autoridad un imperativo legal, aspecto que lesiona la garantía de igualdad ante la ley de las organizaciones indígenas recurrentes, pues se niega respecto de aquellos un trato de iguales, razón por la que el recurso será acogido en los términos que se señalarán en lo resolutivo de este fallo”.
Vea sentencia Corte Suprema Rol N°162.630/22 y Corte de Puerto Montt Rol N°3.846/22 (Protección).