El Tribunal Constitucional acogió el requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, que impugnó el artículo 20 del D.F.L N°458, que aprueba la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
La disposición impugnada establece que las infracciones a la Ley General de Urbanismo y Construcción, a su ordenanza general y a los instrumentos de planificación territorial, será sancionada con multa, que no podrá ser inferior al 0,5% ni superior al 20% del presupuesto de la obra.
La gestión pendiente incide en un procedimiento seguido ante el Juzgado de Policía Local de Colina, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de Santiago en sede de un recurso de apelación, en el que el requirente fue sancionado al pago de una multa de $7.990.067, correspondiente al 10% del presupuesto de la obra, por construir sin el debido permiso de la Dirección de Obras Municipales, y por encontrarse el inmueble habitado antes de contar con la recepción final de la obra.
El requirente alegó que el precepto impugnado infringe el debido proceso, específicamente, el principio de legalidad, toda vez que la descripción carece de la taxatividad que exige este principio. El verbo rector de la conducta infraccional está referido a “toda infracción”, descripción que adolece de tanta generalidad que termina confiriendo facultades sancionatorias arbitrarias respecto de un catálogo extenso e indeterminado de conductas contenidas no sólo en la ley, sino también en normas de jerarquía inferior –el reglamento y la ordenanza-. Además, el enunciado no distingue ni clasifica las contravenciones, sino que las asemeja todas a un mismo nivel. No hay un criterio de distinción de si la infracción ha sido respecto de la ley, la ordenanza o los instrumentos de planificación territorial, que evidentemente, son normas de jerarquía diversas; tampoco distingue entre categorías de infracciones ni atiende a los efectos de unas y otras.
La sentencia señala que, a una pluralidad indefinida de infracciones, la ley le asigna una penalidad abierta e indeterminada, sin criterios que permitan juzgar situaciones diferentes; como cuando se cometen infracciones que no han ocasionado daño alguno, ni siquiera riesgos para la población, o en que el infractor no ha reportado beneficio alguno con su perpetración. Por otra parte, la inexistencia de factores o variables que permitan calibrar la sanción aplicable a un caso singular, más allá del presupuesto de la obra, no corre a parejas con la complejidad y especialidad de las diversas reglas que colman la normativa urbanística, lo que arriesga establecer una sanción que queda a la percepción subjetiva de cada juez en particular.
Añade que, en virtud del principio de proporcionalidad, la norma cuestionada no logra satisfacer las garantías mínimas que permiten sancionar adecuadamente una conducta infraccional, desde que su texto no establece un marco de justicia y racionalidad que permita al Juez de Policía Local abandonar la mera intuición y ajustar la sanción en medida con la infracción.
A juicio del Tribunal, resultan comprobados dos aspectos que fuerzan a acoger el requerimiento. En primer lugar, el que la norma no considere ni siquiera la gravedad de la infracción para modular la cuantía de la multa que dispone, ya que no especifica límites dentro de los cuales la multa se pueda aplicar en relación a precisas conductas, de carácter más o menos graves. En segundo lugar, la inexistencia de otros criterios o parámetros de graduación, a partir de los cuales los Juzgados de Policía Local puedan, dentro de cada marco punitivo previamente fijado, atenuar o agravar la sanción al infractor. Esta omisión lleva a una sentencia que no aporta motivos y adjudica un castigo en $7.990.067, lo que se origina en la insuficiencia de las normas que se le ordena aplicar al juez.
La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros García, Pozo, Pica y la Ministra Silva, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, atendido que, la técnica legislativa de la norma cuestionada no puede ser considerada como una infracción al principio de tipicidad y de legalidad, ya que el artículo 20 contiene la regla general que define la infracción, sin perjuicio que determina infracciones de un modo general y residual. Los artículos son el 116 y 145 de la Ley General de Urbanismo. El primero de ellos, es el angular en este asunto, ya que la infracción en el caso concreto corresponde a “construir sin permiso de edificación” aludiendo a este precepto. Por su parte, el artículo 145 indica que no se puede edificar sin permiso y tampoco se puede habitar el inmueble sin la recepción parcial o total de la obra.
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Así, el artículo 116 define con claridad el sujeto obligado, el procedimiento, las materias y la conducta esperada, esto es, obtener un permiso previo a la edificación. La conducta típica supone que dicho permiso procede cuando se construye, reconstruye, repara, altera, amplía o demuele un edificio u obra de urbanización de cualquier naturaleza. A su turno, la regla del artículo 154 establece una conducta: habitabilidad previa recepción. La infracción consiste en la omisión de requerir la recepción parcial o definitiva antes de habitar el inmueble. La tipicidad de la regla es tan meridianamente clara que el requirente realiza todos los actos que permiten la aplicación de éste artículo, de un modo tal que existe especificidad y determinación en la obligación.
Otra cuestión diferente será que las sanciones mismas estén definidas en todos y cada uno de los artículos. La técnica de centralizar infracciones generales, locales y residuales en el artículo 20 reprochado, no es un asunto de tipicidad elemental, sino que de técnica legislativa. El punto ni siquiera aparece cuestionado por el requerimiento puesto que se trataría, en el peor de los escenarios, de una ley penal en blanco impropia puesto que abandona su complemento a otra norma legal que integra la sanción final. Esta fórmula, según la jurisprudencia del Tribunal, es perfectamente constitucional.
En segundo término, la sanción está definida en la ley y otorga parámetros normativos que le permiten al juez arribar a una sanción similar o al modo de aproximación de un juez penal. La mecánica de la aplicación de la norma exige realizar algunas distinciones. Primero, si existe o no un presupuesto de la obra. Segundo, en caso de existir, la multa aplicable ni puede ser inferior a un 0,5% ni superior al 20% del presupuesto de la obra. Este presupuesto es el que regula el artículo 126 de la Ley General de Urbanismo y sobre el cual se calcula el pago de los permisos de construcción. En tercer lugar, si no existe el presupuesto, el juez puede disponer la tasación de la obra por un perito. Y, en cuarto lugar, si no desea solicitar tal pericia, el juez puede aplicar directamente una multa de una a cien unidades tributarias mensuales. En quinto lugar, esta multa no impide que se pueda ordenar la paralización o demolición total o parcial de la obra. En sexto lugar, esta multa no aplica cuando la conducta configura un delito o tenga dispuesto una sanción especial determinada por esta ley o en otra. Cabe considerar una última regla relativa a la prescripción de la sanción, las que concluyen al momento de recepción de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales.
Por último, el voto disidente considera que la sanción es proporcional y lo discutido por el requirente es la ausencia de infracción, toda vez que los exámenes de proporcionalidad deben necesariamente realizarse en el caso concreto. Por lo mismo, una apreciación general y abstracta como lo hace el requirente termina por ser un cuestionamiento al poder sancionador de la Administración urbanística más que al caso específico.
La Jueza de Policía Local ha utilizado los parámetros que la propia ley exige en un sentido favorable para el requirente. En tal perspectiva, expresamente sostiene que “la circunstancia que la parte denunciada haya regularizado la omisión relativa al permiso de edificación de la obra fiscalizada en autos, (…) será considerada por esta sentenciadora como un antecedente favorable, al momento de aplicar la sanción correspondiente al 10% del presupuesto de la obra señalado en el permiso de edificación”.
Vea texto íntegro de la sentencia y del expediente, Rol N°9129-20.